一、问题的提出
普通一房二卖合同债权人基于恶意串通无效请求权与基于债的保全撤销权的选择这一论题的提出，缘于笔者去年参与了一起因一房二卖引起的出卖人涉嫌诈骗先买受人的房款构成合同诈骗罪的辩护,以及今年又参与了先买受人提起的请求法院确认出卖人与后买受人签订的房屋买卖合同无效，要求出卖人继续履行与其订立的买卖合同，限期办理产权过户登记手续，并要求两被告承担赔偿责任合同纠纷案件的代理这二个案例引发的思考。案例：出卖人陈某将未取得产权证的拆迁房安置房屋以32万元价款出卖给张某,双方签订了房屋买卖合同,约定张某支付给陈某房款30万元后由陈某将该房屋钥匙交给张某,余款2万元在陈某取得该房产权证和土地所有证后办理过户登记手续时支付。在陈某取得该房产权证和土地所有证前张某将该房屋转让给程某,由陈某与程某签订房屋买卖合同,约定的条款相同,只是程某另行支付给张某该房屋升值部分款项15万元。陈某在取得该房产权证和土地所有证后又将该房屋以34万元价款出卖给李某并办理了房屋过户登记手续。程某得知后以出卖人陈某涉嫌合同诈骗罪向公安机关报案,经公安立案侦查、检察院审查起诉和法院审理认定陈某的行为构成合同诈骗罪，陈某被判处有期徒刑十二年。程某在陈某被判刑后向法院起诉,将陈某与李某列为共同被告,以两被告恶意串通签订房屋买卖合同抢先登记行为损害了其利益为由请求法院确认该合同无效,要求陈某继续履行与其签订的房屋买卖合同,限期办理产权过户登记手续，并要求两被告承担赔偿责任。两被告分别委托了律师代理应诉并进行答辩,本案在开庭前不知何故原告突然撤诉。
虽然本案没有开庭进行审理,但所涉及的普通一房二卖合同债权人基于恶意串通无效请求权与债的保全撤销权的选择适用问题值得探讨。由于先买受人不享有房屋物权，不能行使房屋物权的请求权，而只是享有合同债权，因此只能采取对合同债权的保护方法来保障自己债权的实现。而在后买受人基于买卖合同并办理了过户登记手续对该房屋合法所有的情况下，先买受人必须要在法律上主张该合同无效或者行使撤销权,使后买受人的所有权失去法律依据,从而可以请求后买受人返还房屋。笔者认为，债权人基于对出卖人享有的债权而请求后买受人返还房屋,只能采取法律规定的保护方法，这种方法主要有两种：第一、先买受人可以基于出卖人与后买受人之间的转让行为已经构成恶意串通损害先买受人的利益的行为，请求法院确认该行为无效。第二、先买受人可以基于债的保全的方法，请求法院撤销出卖人与后买受人之间的转让行为。
我国《合同法》第五十二条第二项规定“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”的民事行为为无效。《合同法》第七十四条规定“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。这说明合同法明确确立了我国债权人基于恶意串通无效请求权与基于债的保全撤销权制度。由于债权人基于恶意串通无效请求权与基于合同保全撤销权制度在某种程度上也发生重合，因此就发生了当事人如何选择适用问题。如有学者认为一些第三人以恶意串通为由主张合同无效的情形，也可能同时符合债权人行使撤销权的构成要件。因为撤销权行使的一个要件是，债务人与恶意第三人通过合同所进行的财产处分行为已经或者将要损害债权人的合法有效的债权，使其债权有不能实现的危害。而这一行为也可以做另一种理解，即债务人与恶意第三人通过合同恶意串通，损害了合同之外的第三人即债权人的利益。因此，债权人可以依自己的自由意志决定选择适用债权人撤销权制度还是无效请求权制度来保护自己的合法利益。这种观点有其一定道理，当事人可以依自己的自由意志选择适用债权人撤销权制度还是无效请求权制度，为其保护自己合法权益提供了方便。笔者认为，虽然法律上不允许对无效行为的撤销，但是在事实上并不排除当事人以何种诉由向法院起诉的选择。当事人对两者的选择实际上只是一个举证问题，只有在了解上述两项制度的法理基础上对其各自的适用作正确的理解并分清两项制度之间的界限之后，才能解决普通一房二卖合同债权人基于恶意串通无效请求权与基于债的保全撤销权的选择适用问题。
二、恶意串通无效请求权的解释适用
(一)合同关系以外的第三人无效请求权
无效合同，是指已经成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定当然自始不发生法律效力的合同。无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律后果。我国《合同法》第五十二条虽然以合同无效进行表述，但其实际上是关于无效合同的规定。
审判实践中，合同当事人主动要求确认合同无效或经法院审理依职权主动确认合同无效的案件较为常见，但是由合同关系以外的其他人以起诉的方式要求确认他人之间订立的合同为无效的较为少见。某一合同是否无效，合同当事人未提起诉讼，合同当事人以外的第三人向法院起诉，要求确认合同无效。对该诉请，法院应如何处理?理论界和实务界存在争议。多数学者认为任何人发现合同包含有无效因素均可向法院起诉或向仲裁机关申请仲裁，只有这样，才能真正贯彻对无效合同实行国家干预原则。也有学者认为，在一般情况下，无论合同是绝对无效、当然无效，任何人都可主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。但某些特殊合同尽管具有违法性，只涉及特定第三人的利益，如果将这种合同都认为绝对的、当然的无效，即允许任何人主张合同无效未必妥当。笔者认为，只有与无效合同有利害关系的第三人才能以起诉的方式请求确认合同无效。没有直接利害关系，不能提起诉讼确认合同无效。
(二)债权人基于恶意串通无效请求权
我国《合同法》第五十二条第二项规定“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”的民事行为为无效。作为债权人的先买受人可以主张无效请求权，但其权利的产生是有严格的前提的。第一，侵害债权的侵害行为须以合法债权的存在为前提;第二,必须是出卖方已履行了后合同从而导致在先买受人无法取得房屋;第三,出卖方与后买受人恶意串通，损害了在先买受人的利益。因此,先买受人可以基于出卖人与后买受人签订的房屋买卖合同已经构成恶意串通损害先买受人的利益的行为,请求法院确认该行为无效。司法实践中，对于存在一房二卖的情况下如何认定后合同的出买人与后买受人恶意串通，损害在先买受人利益，对此有两种不同的观点：第一种认为，如果后买受人在购买特定标的物时具有恶意，尤其是存在着教唆出卖人违约，或与出卖人合谋，造成在先买受合同不能履行，则后买受人的行为损害了在先买受人的利益，而认定无效。第二种观点认为，如果后买受人故意采用违背善良风俗的方法购买房屋，目的在于加害前买受人时，才能认定其行为无效。[page]
笔者认为第二种观点更为合理。首先，第一种观点强调后买受人必须具有故意或恶意时才能构成损害第三人利益，这无疑是正确的，但仅有这一点是不够的。因为明知有在先买卖合同存在或在先买受人对该房屋享有债权而仍然购买，乃是非善意的，然而据此便确定后买受人构成损害在先买受人利益，未免过于宽泛。因为后买受人明知出卖人已与在先买受人就该房屋签订合同，仍与出卖人签订合同的，揣其目的，可能有二，一是只为取得标的物;二是主要为了损害在先买受人的利益。如果后买受人明知先买受人享有债权仍向出卖人购买，这完全符合自由竞争和交易自由的原则，不能因此而认定其有恶意。但是如果后买受人购买已经出售给他人的房屋，目的在于使他人因不能得到该房屋而受到损害，则后买受人已滥用了其享有的交易自由，从而构成了损害第三人利益的真正恶意。
其次，按第一种观点，只要后买受人采取的方式不正当，如教唆、与出卖人同谋等可构成损害第三人利益。笔者认为，在市场竞争条件下，即使后买受人以出高价、利诱、给中间人佣金等方式而购买房屋，其行为并不违反不正当竞争法的规定，不能认定其行为具有不法性，并据此认定其损害第三人利益。因此，在一房二卖的情况下，只有后买受人以故意致先买受人损害为目的，采用违法的、违背善良风俗的方法而致先买受人利益受到损害的，才构成侵害先买受人利益而应该认定为无效。
在先买受人主张后合同无效的情况下，如果有证据证明出卖人与后买受人有恶意串通行为而被法院确认该行为无效，则只能在出卖人与后买受人之间相互产生返还房屋的义务，即应当由后买受人向出卖人返还房屋，而不能由后买受人直接向先买受人返还房屋。
(三)举证责任问题
根据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事举证责任的若干问题》的规定，先买受人要举证证明出卖人与后买受人有恶意串通行为。在实践中先买受人承担这样的举证责任存在一定的困难，因为先买受人不仅必须证明出卖人与后买受人之间主观上都有具有加害先买受人的故意,而且要证明双方客观上必须有相互勾结和串通的行为,也就是说，先买受人不仅要证明双方主观上都具有加害先买受人的意图，而且要证明双方客观上必须做出了相互勾结和串通的行为。由于出卖人与后买受人的恶意串通行为往往是隐蔽的，对于后买受人是否为恶意，这种举证当然对处于合同关系外部的先买受人来说是十分困难的。因此，在司法实践中以恶意串通而被宣告无效的案件很少。但法官在审理中可采用证据规则中的推定责任，结合日常生活经验和常理常情，来合理分配或转移举证责任，从而准确认定是否构成恶意串通。
四 、债的保全撤销权的解释适用
(一)债权人的撤销权
债权人的撤销权，是指债权人所享有的对债务人所为有害及债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。债权人的撤销权，是以诉的方式向法院提起，所以又称为撤销诉权或废罢诉权，但其性质并非程序法上的权利，而是实体法上的权利。《合同法》第七十四条规定“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。可见，合同法规定的债权人的撤销权必须具备一定条件：(1)必须存在债务人以明显不合理的低价转让财产的行为;(2)这种转让行为造成债权人损害;(3)以明显不合理的低价转让财产的，受让人必须知道转让财产会损害债权人的利益。
作为房屋买卖合同标的物的房屋，在性质上属于特定物。在给付特定物的债权中，如果债务人将该特定物的所有权转移给第三人，债权人是否可以以此种转移将导致其债权不能实现为由而请求法院撤销债务人的行为?也就是说，如果房屋买卖合同签订之后，出卖人又将房屋以明显不合理的低价转让于后买受人且该买受人明知存在先买卖合同，导致出卖人不能将房屋转移于先买受人的，作为债权人的先买受人能否以房屋给付债权受侵害为由，行使撤销权以保全自己的合同债权?从《合同法》第七十四条规定来看，在特定物给付债权受害的，债权人能否行使撤销权，并没有规定。笔者认为，在这种情况下，债权人不得行使撤销权。这是因为，第一，撤销权的行使目的在于恢复债务人的责任财产，保全全体债权人的利益，而不在于保障债务人能够向特定物债权人给付特定物。而且撤销权行使的效力是直接变更债务人与第三人的意思表示的效果，对第三人利益影响甚大。第二，债权人撤销权属于对一般债权的担保，因为债权人如果撤销债务人的明显不合理的低价转让的行为的，就撤销后所得财产，撤销权人不能优先于其他债权人受偿，而应和其他债权人平等受偿。第三，在一房二卖的情况下，后买受人支付了合理对价，以完全有效的买卖合同取得房屋的所有权，如果先买受人以出卖人给付该房屋的债权受到侵害为由可以撤销后合同要求后买受人返还财产，并要求出卖人将房屋转移登记于己。那么，根据债权平等原则，如果先买受人通过登记取得房屋所有权，后买受人也可以撤销前合同，如此反复撤销，对交易实为不利。因此，笔者认为在房屋一房二卖情况下，只有在债务人转移特定物所有权将导致其责任财产减少，其资产不足于清偿债权人的债务时，债权人才可以行使撤销权。也就是说，在房屋一房二卖情况下，只有出卖人转移房屋所有权的行为已经或者将要极大地减少出卖人的责任财产，以致于先买受人请求出卖人承担违约责任的请求权难以完全实现或者根本不能实现时，先买受人有权撤销出卖人与后买受人之间的房屋买卖合同。如果房屋出卖人尚有能力承担不履行的责任，先买受人就不能行使撤销权。
在行使撤销权的情况下，一旦出卖人与后买受人的行为被撤销以后，不仅对先买受人和出卖人发生效力，而且也对后买受人产生效力。先买受人也可以请求后买受人返还已经取得的房屋。因此，在出卖人与后买受人之间的房屋转让行为被撤销以后，法院可以判令后买受人将该房屋交付给先买受人。在出卖人与后买受人的行为被撤销以后，撤销权人不能优先于其他债权人受偿，而应和其他债权人平等受偿。但由于先买受人既无义务也无法知道其他债权人存在及债权数额，而法院也没有必要公告其他债权人申报债权。因此，在司法实践中很难以操作。笔者认为，在先买受人行使撤销权时，如果没有其他债权人对出卖人提起诉讼或者没有其他债权人行使撤销权，则后买受人没有必要通知出卖人的其他债权人，可以通过行使撤销权取得房屋所有权。如果有其他债权人提起诉讼，则可以在执行时应当按债权的比例分配。[page]
(二)受让人明知的范围及恶意的内容
受让人的恶意，是指受让人于受让时知道债务人所做的行为有害于债权。关于受让人明知的范围及恶意的内容，学术界有两种不同的观点：一种认为受让人只需要知道债务人是以明显不合理的低价转让就构成恶意;另一观点认为受让人不仅要知道债务人以明显不合理的低价转让，而且要知道此种行为对债权人造成损害才能构成恶意。笔者认为，
要求债权人举证证明受让人在取得房屋财产时，已经知道债务人所实施的处分房屋财产的行为有害于债权人的债权，这对债权人来说是十分困难的。因为债权本身具有非公开性，债权不可能公示出来，让他人知道。对先买受人人来说，一般是不可能知道出卖人与后买受人之间的债权关系及债权的内容的。但这并不意味着债权人就不可能举证证明后买受人具有恶意。关键的问题是如何确定后买受人恶意的内容。从合同法第七十四条的规定来看，后买受人的恶意不应当包括已经明知债务人以明显不合理的低价转让而对债权人造成损害。只要债权人能够举证证明后买受人以明显不合理的低价转让，便可以认为后买受人与出卖人实施转让房屋行为时具有恶意。因为这种明显不合理的低价转让的行为，本身是一种非正常的交易，后买受人作为合理的经济人，在此情况下应当知道这种非正常的交易中必然会减少债务人的责任财产。而后买受人在此情况下仍然与债务人发生交易，则表明其主观上具有恶意。至于后买受人是否具有故意损害债权人的意图，或者是否曾与出卖人恶意串通，在确定后买受人的恶意时不必考虑。因此，受让人的恶意采取观念主义，即不以受让人具有诈害债权的意思为条件。至于受让人是否知道债务人的恶意在所不问。
(三)举证责任
从合同法第七十四条规定内容来看，实际上只是要求债权人应当证明债务人在从事低价转让行为时，明知转让的价格属于明显不合理的低价，且客观上有害债权，至于债务人主观上是否具有有害债权的恶意，则不必举证，即推定了出卖人以明显低价出卖的行为具有恶意，实行举证倒置，出卖人必须证明低价出卖行为系出于重大误解、显失公平等其他原因，反证自己主观上没有恶意，从而极大地减轻了债权人对债务人受让人知道该情形恶意的举证。至于后买受人的恶意，合同法规定：“受让人知道该情形”，此处恶意系指观念主义的恶意，与恶意串通的意思主义的恶意不同，指明知某种情形的存在，侧重于行为人对事实的认识。
举证时应当注意以下两点：一是后买受人的恶意首先包括后买受人知道转让的房屋财产是低价转让的。对“明显不合理的低价”的判断，应当根据当时当地市场的价格来判断，明显不合理意思意味着转让的价格与市场价格相比较差距较大，任何一个合理的经济人在此情况下都会认为该价格过低，据此将有合理的理由认为这种交易不是一种正当的交易。二是后买受人应当知道基于出卖人的交易行为将会减少出卖人的责任财产，损害债务人的债权人的利益，但债权人没有必要举证证明后买受人知道出卖人负有何种债务以及对谁负有债务。
综上所述，在普通一房二卖情况下，先买受人为保护自己合法利益只能采取法律规定的保护方法，在基于恶意串通无效请求权与债的保全撤销权之间作出选择。当事人对两项的选择主要取决于诉讼中举证责任。如果先买受人有足够证据证明出卖人与后买受人恶意串通损害了先买受人的利益，则可依据合同法五十二条第二项的规定诉请该行为无效。反之，则先买受人依据合同法第七十四条提起撤销之诉。如果先买受人有足够证据证明出卖人与后买受人恶意串通损害了先买受人的利益而选择了基于恶意串通无效请求权，一旦法院宣告该行为无效以后，由于没有必要撤销该行为，先买受人再不能够根据合同保全制度行使撤销权。如果因为证据不足而不能被判定无效，则先买受人还可以再行使撤销权，以使自己的债权得到更充分的保护。笔者认为，由于行使合同保全撤销权在举证和返还房屋上比宣告合同无效对先买受人更为有利。
五、本案先买受人应如何选择
就本案来说，虽然后买卖合同中关于房价定得偏低和出卖人与后买受人之间通过订立低价转让房屋的行为，最终使先买受人对出卖人的债权很难得到完全实现，但仅凭这两个事实是不能认定出卖人与后买受人之间具有恶意串通损害先买受人利益的行为的。其原因在于：第一， 恶意串通首先要求当事人都具有恶意，这种恶意就是指当事人明知或应当知道其订立的合同或实施的其他行为将构成对他人的损害而故意为之。从本案来看，尽管出卖人从事该种行为时具有逃避债务，从而最终损害先买受人利益的意图，但对于后买受人来说，很难认定其具有损害先买受人利益的恶意。后买受人与先买受人之间从未往来，甚至可能根本不知道先买受人的存在，因此不可能直接损害先买受人的利益。后买受人从事这种行为完全是为了取得房屋，而不在于直接加损害于先买受人。所以，对于后买受人损害先买受人利益的恶意是很难认定的。 第二，恶意串通行为在结果上直接导致了对他人的损害，在恶意串通与他人的损害之间具有直接的因果关系。从本案来看，先买受人虽然最终遭受了损害，但是要认定先买受人的损害是因为出卖人与后买受人订立买卖合同的结果，则是困难的。因为出卖人与后买受人之间的低价买卖的行为虽然影响了先买受人债权的实现，但并没有直接导致对先买受人债权的侵害，尤其是后买受人并没有实施直接侵害先买受人债权，导致先买受人债权不能实现的行为。总之，笔者认为，先买受人提出出卖人与后买受人之间有恶意串通损害其利益的行为，并据此请求确认买卖合同无效的主张是不能成立的。
然而，应当看到，在本案中出卖人故意低价转让其财产，从而使其不能有足够的资产清偿对先买受人的债务，导致先买受人的债权不能完全实现。在此情况下，法律应当为债权人设立一定的保障措施，否则债权不能实现，对恶意的债务人也不能实施制裁，社会经济秩序也难以得到保障。 在本案中，先买受人可以获得的保护其债权的措施在于通过行使债的保全的撤销权，而维护其债权。撤销权行使的目的在于防止因债务人的责任财产的不当减少而给债权人带来损害，从而使债权得到充分实现。为什么说本案中先买受人可以行使撤销权呢?因为出卖人与后买受人实施的行为已经在客观上符合了撤销权的行使要件。第一，从客观要件上说，撤销权的行使首先要求债务人实施一定的处分财产的行为，这种处分行为已发生法律效力，而且已经或将要严重损害债权人的债权。只有在债务人实施法律上的处分行为时，才可能与第三人发生关系，才能提出撤销债务人与第三人实施的行为问题。所谓债务人实施处分行为已经生效且有损于债权人的债权，应以债务人的处分财产的行为已经或将要严重导致债权人不能实现为标准。如果债务人在实施处分财产的行为以后，已完全不具有足够资产清偿债权人的债权，则认为该行为严重有损于债权。如果在实施该行为以后，债务人仍有足够的资产清偿债务，不能认为债务人的行为严重有害于债权，在此情况下，债权人也无权干涉债务人的处分行为。 在本案中，出卖人所实施的低价转让房屋的行为属于法律上的处分行为且已经发生法律效力，所得房屋款项用于归还其他债务，直接导致先买受人的债权难以得到实现，因此可以认为，此种低价转让行为减少了出卖人的责任资产，从而有损于先买受人的债权。[page]
第二，从主观要件上来说，债务人实施处分行为时或债务人与第三人实施民事行为时具有恶意。对于虽然是有偿的但明显低于市价出售财产的处分行为的撤销，则必须以债务人及其第三人在实施交易行为时都具有加损害于债权人的恶意为要件，仅仅只是一方有恶意是不够的。如果债务人为恶意，而第三人为善意，则允许债权人撤销债务人与第三人的行为，将会直接损害善意第三人的利益，也将会影响到社会正常秩序。如果债务人是善意，而第三人为恶意，更不能发生撤销的后果。 学理上所谓债务人的恶意，是指债务人明知其处分财产的行为将导致其无足够的资产清偿债务，从而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。我国《合同法》对债务人恶意未作明确规定，是为了方便撤销权的行使，有利于保护债权人利益。即便是按学理通说，从本案来看，出卖人具有恶意也是不难认定的。关键在于如何认定第三人具有恶意，所谓第三人的恶意，是指第三人知道或应当知道其与债务人实施的低价买卖行为有损于债务人的债权人的权利。从本案来看，要认定后买受人具有直接损害先买受人利益的意图是十分困难的，因为后买受人与先买受人并没有发生经济上的往来关系，则后买受人不可能也无必要直接针对先买受人而实施某种加害行为，据此认定后买受人具有加损害于先买受人的恶意是困难的。但在本案中，要认定后买受人具有撤销权的行使所要求的恶意，则并不困难。先买受人主张后买受人具有此种恶意，只需证明后买受人应当知道其与出卖人共同实施的低价买卖房屋的行为，将有可能导致出卖人用于清偿债务的资产减少，从而有损于出卖人的债权人的利益，就可认定后买受人具有恶意，即使后买受人并不知道出卖人的债权人是谁，也不影响其恶意的成立。从本案来看，在出卖人低价转让房屋时，后买受人为一个合理的商人，应当知道出卖人实施的低价转让的行为是为了逃避债务。在此情况下，后买受人仍与出卖人共同实施低价买卖房屋的行为，据此可以认定后买受人具有恶意。因此，本案先买受人在对基于恶意串通无效请求权与合同保全撤销权之间作出选择，则从举证责任和返还房屋的角度考虑显然应该选择合同的撤销权。但遗憾的是本案先买受人如果选择行使撤销权已经超过了一年除斥期。
