【案情】
2007年5月27日，原告陈新开向被告廖勇购买生猪，并预付了货款120000元给被告。被告收到货款后，出具了收到原告货款120000元的收条一张交给原告收执。当时双方口头约定，于次日在被告饲养的猪场装猪。次日，原告去看猪后以被告饲养的生猪有病为由，向被告提出终止双方的买卖关系，并要求被告退还预付款120000元。5月31日，被告退还了预付款110000元给原告，剩余的预付款10000元没有退还。退款时，被告要求原告给回其出具的120000元收条，但原告未给，留住原件，只给了收条的复印件被告，被告收到收条复印件后即将其撕毁。之后，原告持该收条原件以被告强行扣留其预付款不退还为由，诉至法院，要求被告退还剩余的预付款10000元。庭审中，被告辩称，因原告违约，双方在协商终止买卖关系时，已达成口头协议，原告是同意我在预付款中扣除10000元作为赔偿我的经济损失的，所以当时我只退还原告预付款110000元，且退款后，原告也将被告书写的收到原告货款120000元的收条退还给我撕毁,其不应再退还这10000元给原告。
【分歧】
案件在审理中存在二种处理意见：
第一种意见认为，被告撕毁的虽然是收条复印件，但从当时被告退还了预付款110000元给原告以及原告给回收条复印件由被告当即撕毁的实际情况看，双方对从原告的预付款120000元中扣除10000元作为赔偿被告因原告违约造成的损失是经过口头协商达成一致意见的，该口头协议成立有效，且双方已实际履行完毕，现在原告又反悔，因此，对原告的诉讼请求，应予驳回。
第二种观点认为，双方对被告扣除10000元作为赔偿损失，没有达成口头上的一致意见，该口头协议尚未成立。被告扣留原告的10000元预付款不是原告的真实意思表示，应如数返还给原告。
【评析】
笔者同意第二种意见。理由如下：
1、合同成立的前提条件须是双方当事人达成一致意见，如果没有协商或者虽经协商，但是未能取得一致意见，合同均不成立。本案的双方当事人没有订立书面合同，而是采取了口头形式，现在双方当事人对口头合同的主要内容又说法不一。一方说是双方商定同意扣款10000元作赔偿损失的，另一方说是单方强行扣款的，其不同意扣款。而双方又提不出相应的证据来证实自己的主张。这里有二种可能，一种是双方对扣款问题没有协商，或者虽经协商但是没有取得一致意见;另一种是当时已经协商一致，现在原告反悔不承认，如果是第一种可能，该合同显然不具备合同成立的前提条件，因而合同没有成立;如果是第二种可能，由于现在双方说法不一，根据举证责任原则，应由被告承担举证责任，由于被告没有举出证据证明当时已经协商一致，因此，应认定双方没有协商一致，双方的口头协议尚未成立。
2、被告撕毁原告给回其的收条复印件的行为不构成实际履行。
在合同法理论上，有合同“因实际履行而成立”之说，所谓实际履行，指一方当事人实际履行了自己的义务，另一方当事人也接受了对方的实际履行的情况。本案原告给回被告的是收条的复印件而不是原件，如果是给回原件，被告接受并撕毁了，应该可以认定是实际履行了，但并非原件，因而不属于法理上所指的实际履行的情况，故不构成实际履行。从原告给回被告的是收条复印件这一点上看，也恰恰说明了被告的扣款行为不是原告的真实意思表示。
综上分析,被告主张原告同意扣款10000元作为赔偿损失,是经过双方口头协商达成一致意见的，由于其对该主张未能提供证据证实,应承担举证不能的法律后果。本案被告收取原告预付货款120000元事实清楚，双方在履行买卖生猪合同过程中，已合意解除了该合同。根据合同法第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行的实际情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。因此，该案不能认定双方的口头协议成立，被告应将剩余的预付货款10000元如数返还给原告。
