所谓格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。所谓免责条款，是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。在现实经济活动中，格式条款与免责条款在当事人订立合同时大量存在，特别是多数免责条款均存在于格式条款中，因此深入研究格式条款和免责条款，具有重要的实践意义。虽然去年颁行的《中华人民共和国合同法》对于格式条款和免责条款都作了具体规定，并对保护合同当事人的合法权益产生了十分重要的作用，但其中也存在着相互矛盾的方面，本文试图对此作一简要分析，以期推进合同法的不断完善。
一、正确理解合同法关于格式条款
与免责条款规定的关系
合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这是对格式条款的一般性规定，按照该条规定，采用格式条款订立合同的，也可以在格式合同中设立免责条款，只是提供格式合同一方必须承担提请对方注意和应对方要求对免责条款予以说明的义务。一般情况下，只要提供格式合同的一方履行了这一义务，格式条款中的免责条款应是有效的。但特殊情况下，即使提供格式合同一方履行了提请对方注意和应对方要求对免责条款予以说明的义务，格式条款中的免责条款仍是无效的。这种特殊情况就是合同法第53条规定的两种情况，即：“（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。
合同法之所以在第39条中明确规定提供格式合同一方当事人提请对方注意和说明免责条款的义务，而在第53条中却没有相关规定，是因为格式合同往往是由一方当事人提前拟订，事先没有经过双方合意，只是在对方认可后才成立的合同。接受格式合同一方很难像提供格式合同一方那样对合同条款有着充分的认知和理解，对加重自己责任和免除（或减轻）对方责任的条款往往缺乏应有的注意。正是为了平衡双方利益，立法者除了从正面要求提供格式条款一方要遵循公平原则外，又从反面加重了提供格式条款一方的义务，这实际上是诚实信用原则在格式条款中的具体体现。前述两个条文并列地规定于合同法总则之中，具有独立的地位，但二者之间却存在着一定的关系。合同法第53条是对免责条款的一般规定，而第39条是对格式合同中免责条款的特殊规定，两者是一般与特殊的关系。因此，在格式合同中不仅要满足第39条的要求，同时也必须满足第53条的要求，那么结合这两条规定进行体系解释，我们可以得出以下结论：格式合同中除了造成对方人身伤害的免责条款和因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效外，其他免责条款只要提供格式合同一方采取了合理方式提请对方注意该类条款，并按照对方要求作出了必要的说明，而经对方认可的，均应被视为有效。这是从合同法第39条和第53条规定中所能得出的惟一正确的立法本义。
二、合同法第40条与第39条第1款、
第53条规定的矛盾之处
合同法第40条的规定是这样的：“格式条款具有本法第52条（笔者注：无效合同的规定）和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”从该条意思来理解，提供格式条款一方不得在格式合同的免责条款中有免除其责任、加重对方责任或者排除对方主要权利的内容否则该免责条款无效。这样，在合同法第40条与第39条第1款和第53条之间就形成了逻辑上的矛盾：按照合同法第39条第1款和第53条的规定，提供格式合同的一方可以在格式合同中规定免除其责任的内容即免责条款，只要该条款不属于免除造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失的责任，只要以合理方式提请了对方注意并按照对方要求对该条款进行了说明，该条款即为有效；而按照合同法第40条规定，提供格式条款的一方不论其是否以合理方式提请了对方注意并按照对方要求对该条款进行了说明，也不论该免责条款是否属于第53条规定的两类免责条款，只要格式合同中有免除其责任的免责条款，该免责条款便绝对无效。这样，就给当事人在实践中执行合同法造成了困难，也使司法机关办案时无法操作。
三、解决合同法这一矛盾之处的修补措施
为了维护法律的统一和严肃性，便于规范当事人合同行为，便于司法机关的司法活动，必须通过必要的手段进行修改和弥补，使其符合立法目的。笔者认为，解决这一矛盾，有两种方法：
一是对合同法第40条直接修改为：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利而没有采取合理方式提请对方注意该条款，或者没有按照对方要求，对该条款予以说明的，该条款无效。”
二是由最高人民法院在对合同法作司法解释时，明确规定：“在执行合同法第40条规定时，只有出现合同法第53条的情形和提供格式合同一方未采取合理方式提请对方注意或者未按照对方要求进行说明或解释的，才能确认格式条款无效。”
做上述修补的理论依据是：
1.合同中的免责条款虽然是排除了一方责任，客观上加重了另一方的合同风险，但合同的成立需要双方当事人的合意，因此，只要不是因重大误解或者受胁迫签订的合同就可以认为接受免责条款的一方当事人是在处分自己的权利。这是符合合同法意思自治原则和充分尊重当事人合同行为的合同立法趋势的。
2.合同法具有私法性质，只要当事人没有严重违反诚实信用原则（合同法第53条规定的情形）和其他法律中的禁止性规定且又出于当事人真实意思表示，国家就不应以公力予以干涉。合同法中对免责条款（除第53条规定的两种情形外）给予了充分确认，正是考虑到合同法的私法性质。
3.格式合同的成立，虽然在形式上有别于一般合同，但本质上是一致的，也需要双方合意，且得真实意思表示，因此即使具有免责条款但只要不是第53条规定的情形且又为对方所接受的，就应当确认有效，而不宜强制干涉。
4.格式合同虽然在本质上无异于其他合同，但由于这类合同有一方事先拟订条款的这一特殊性，因此为避免接受条款一方注意力减弱（阅读现成条款与亲自拟汀条款对合同的理解力是有明显区别的），使自己的利益受损，就需要加重提供条款一方的责任，使其承担以合理方式提请对方注意并按照对方要求予以说明的义务。这样就使双方利益实现平衡，也就没有必要对格式合同中的免责条款一概予以否定，过分干预当事人出于真实意愿的合同行为。[page]
