某民营企业(以下简称"受让方")与某集团公司(国有企业，以下简称"出让方")企业资产转让纠纷一案，受让方要求出让方在合同履行不能的情况下双倍返还定金，遂向法院提起诉讼。重庆天元律师事务所接受出让方(被告)的委托后，指派蒋剑律师担任其一、二审的诉讼代理人。经过蒋剑律师的努力，一、二审法院均采纳了蒋剑律师的意见，判决驳回了对方的诉讼请求。
一、案件基本情况
原告为民营企业，被告为某集团公司(国有企业)。原被告双方于2004年3月5日签订了《关于整体转让重庆某厂资产权益的协议书》(该厂为被告的全资子厂)，约定"被告将其在该厂的资产所有者权益整体转让给原告"。该协议在付款方式中约定，协议签订后原告支付100万元作为定金，余款在国家国有资产管理部门批准后付清，并约定"合同的效力不影响定金条款的效力，因任何一方的原因导致本协议被撤销、无效、终止、解除，对方有权要求该方按法律规定的定金罚则承担责任"。协议规定的生效条款为"协议在原告支付定金后生效"。原告于2004年3月12日向被告支付定金100万元，后因被告未获得上级主管部门批准：即被告母公司某集团公司与国家国资委的批准，并必须要在重庆市联合产权交易所进行公示。同年12月31日，被告将原告已支付的定金100万元退还至原告帐户。2005年1月25日，原告向被告发出《律师(通知函)》，要求被告继续履行协议。2005年2月6日，被告"复函"称因双方协议未按国资委《企业国有产权管理暂行办法》和财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》(即财政部3号令)规定的交易程序和方式，难以取得上级批准。原告要求被告继续履行未果，遂诉讼至法院，要求解除协议，并双倍返还定金。
二、一审诉讼
重庆市第一中级人民法院在审理案件的过程中，将双方争议的焦点归纳为两点：
1、双方当事人签定的协议书的效力
(1)、原告认为：合同成立，定金担保条款也因当事人签署合同的行为而成立，生效时间约定为"乙方支付定金后"，原告于2004年3月12日已支付定金，因此，主合同业已生效。
(2)、本所律师认为：该厂性质为国有，其转让必须适用国务院2003年5月27日制定的《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院第378号)、国务院国有资产管理委员会、财政部根据上述法律的授权制定的《企业国有产权转让管理暂行办法》(即财政部3号令)、国务院办公厅《关于加强国有企业产权交易管理的通知》之规定，其转让需公开进行，并按管理层次要分别经国务院或地市级以上人民政府审批。可见，政府国有资产监督管理机构的批准是企业产权转让协议生效的法定前提条件。本案未按相关程序进行，转让协议违反了国家行政法规的强制规定，合同应属未生效。
(3)、法院认为：双方签订的协议书系双方当事人意思一致的表示，协议书成立，但合同成立后不一定就生效。我国《合同法》规定"法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定。"批准是介入合同的国家意志，其通过国家权力对社会生活的干预，使合同关系在符合当事人利益的同时，也符合国家和社会的利益。双方签订的协议虽然成立，但由于其违反了国家行政法规的强制规定，未依法生效。
2、被告是否应按定金罚则承担责任的问题
(1)、原告认为：主合同依法生效后，被告单方违约，必须按定金罚则承担责任;即使主合同无效，但因为合同约定，定金条款并不因主合同无效而无效，被告仍应承担双倍返还定金的法律责任。
(2)、本所律师认为：转让协议违反了(3号令)的强制性规定而全部未生效，不能适用定金罚则。双方在主合同中，关于定金条款的约定中"合同的效力不影响定金条款的效力，因任何一方的原因导致本协议被撤销、无效、终止、解除，对方有权要求该方按法律规定的定金罚则承担责任"。纵观本案，被告虽未明确告知原告合同需上级部门批准后生效，但在合同签订前双方当事人均有权利和义务明了国有企业产权转让的相关规定，造成转让协议未生效，双方对此均有过错，被告不应承担双倍返还定金的责任。
(3)、法院认为：双方虽在协议书内约定了按定金罚则承担责任，但协议书未能生效的责任在双方当事人，而非被告一方所致，因此原告无权要求被告按定金罚则承担责任。
综上，一审法院最后采纳了本所律师的意见，判定双方签订的协议未生效，而协议书未生效的责任在双方，因此原告无权要求被告按定金罚则承担责任，原告败诉。
三、二审诉讼
原告一审败诉后，上诉至重庆市高级人民法院。
(1)、上诉人即原审原告在上诉状中认为：国务院办公厅颁发的《关于加强国有企业产权交易的通知》是内部行政公文，本身既不是法律也不是法规、规章，其发布的主体没有对外进行行政管理活动的职权，没有行政立法权，更没有民事立法权;国务院颁布的《国有资产评估管理办法》属行政法规而非民事法律规范，不具有否定合同效力的法律效力;《关于国有资产转让管理暂行办法》(财政部3号令)是国有资产内部管理规范，其地位属行政规章而不是法律法规，不能作为确认合同无效的法律依据。
(2)、蒋剑律师即原审被告代理人在答辩中认为：政府国有资产监督管理机构的批准是国有企业产权转让协议生效的法定前提条件，协议条款的与国家强制法规相悖，应属未生效合同;至于国务院办公厅之文件，本所律师认为，由于在当时我国对国有资产转让没有立法(无法律、法规)，国务院就是代表国家管理国有资产的最高行政机关，其办公厅发出的文件对国有资产转让在全国范围内就具有普遍约束力;而国务院国资委、财政部下发的《国有企业产权管理暂行办法》(即财政部3号令)是依据国务院第378号《国有资产监督管理暂行条例》这一行政法规而授权制定的国有资产转让具体操作规程，在当时我国对国有资产转让没有明确立法，而《立法法》又尚未颁布的情况下，为防止国有资产流失，其应当具有强制性。
二审法院采纳了蒋剑律师的代理意见，该协议因未获得国有资产管理机构的批准，属未生效的合同，于是判决："驳回上诉人双倍返还定金的诉讼请求，维持原判"。
两审胜诉后，当事人对蒋剑律师的代理非常满意。[page]
