一、定金数额限制的立法意图——避免定金罚则过于严厉
担保法第八十九条规定:“……给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”此即为定金罚则,在适用定金罚则时,即使实际损失低下定金的金额,违约方也不能要求降低定金,因此,定金罚则带有一定的惩罚性质。为了避免定金罚则惩罚过于严厉,担保法第九十一条规定对定金数额进行了限制,其规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。”关于超过部分如何处理的问题,最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第121条做了规定:“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的,超过的部分,人民法院不予支持。”这里所规定的“超过的部分人民法院不予支持”如何理解?从限制定金数额的意图出发,应当理解为:当事人主张连同超过主合同标的额20%部分适用定金罚则的,则人民法院不予支持。
二、定金不能要求强制履行——定金合同的实践性特点
定金合同自当事人交付定金之日起成立,仅有当事人约定,没有交付定金,则定金合同不成立,此即为定金合同的实践性特点。担保法第九十条规定的“定金合同从实际交付定金之日起生效”,体现的也是定金合同的实践性。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第119条规定:“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。”这进一步说明了定金合同的实践性特点。由于定金合同的实践性,使得即使是依附干主合同的定金条款也不能强制要求履行。
三、兼有预付款性质的定金与实践性定金合同的冲突与调和
本案的特殊性就在于约定的定金不仅具有但保的功能,还具有预付款的性质。本案双方当事人约定“合同生效后预付人民币10万元,剩余的定金10日内支付,余款希腊方以T/T方式结算,交货期为收到定金60天内出货。”这些约定表明了双方约定的定金具有预付款的功能,即在卖方交货前,买方必须预付一定的金额。从合同双方当事人订约的本意来看,卖方交货前要求买方预付部分货款,这是常见的交易方式,这种约定是卖方了解买方交易诚意的一种方式。
但这里必须思考一个问题,即定金合同是实践性合同,此性质担保法第九十条有明文规定,已如前述。本案的诉讼请求是买方要求卖方交货,假如换成卖方要求买方先支付剩余的定金时,法院能否支持?对于这个问题,一方面,如果法院支持,则似乎与定金合同的实践性相矛盾,另一方面,如果法院不支持,则又使当事人设定的预付款功能落空。
预付款性质的定金与实践性的定金合同的冲突如何调和?笔者认为,应当以履行抗辩权来调和二者的冲突,即当买方未支付定金或支付的定金低于约定数额的,卖方有权行使先履行抗辩权,拒绝履行交货义务。但卖方不能要求法院判令买方支付剩余的定金,否则将与定金合同的实践性相矛盾。同时,当适用定金罚则时,只能以合同价款的20%为限进行计算。因此,以履行抗辩权来调和二者冲突,既可以维护预付款性质定金的履行,也不违背定金合同实践性特点,同时也符合法律关于对定金数额予以限制的立法意图。
综上,在遇到当事人约定的定金数额高于合同价款20%时,不能当然否定超过20%部分的约束力,应注意带有预付款性质的定金仍应当履行,但由于定金属实践性合同,他方不能要求定金履行方强制交付定金,其只能以行使履行抗辩权的形式来保护自己。在适用定金罚则时,也仍只能以合同价款20%力限进行计算。