【基本案情】
公诉机关：北京市人民检察院第二分院
被告人：汪建中，北京首放投资顾问有限公司法定代表人
被告人汪建中在担任北京首放投资顾问有限公司负责人期间，在2006年7月至2008年3月间，先后利用其本人及他人的身份证开立了由其实际控制的沪、深证券账户，并使用上述账户，在中信证券北京北三环中路营业部、国信证券北京三里河营业部等证券营业部开立了10余个资金账户用于证券交易。同时，在中国工商银行开立了10个银行账户，用于证券交易资金的存取和划转。2007年1月9日至2008年5月21日间，被告人汪建中采取先买人“工商银行”、“中国联通”等38只股票，后利用首放公司名义通过“新浪网”、“搜狐网”、《上海证券报》《证券时报》等媒介对外推荐其先期买人的股票，并在股票交易时抢先卖出相关股票，人为影响上述股票的交易价格，获取个人非法利益。根据中国证券监督管理委员会统计，在首放公司推荐股票的内容发布后，相关38只股票交易量在整体上出现了较为明显的上涨：个股开盘价、当日均价明显.提高;集合竞价成交量、开盘后1小时成交量成倍放大;全天成交量大幅增长;当日换手率明显上升;参与买人账户明显增多;新增买人账户成倍增加。汪建中采取上述方式操纵证券市场55次，累计买人成交额人民币52.6亿余元，累计卖出成交额人民币53.8亿余元，非法获利共计人民币1.25亿余元归个人所有。
【裁判结果】
北京市第二中级人民法院于2011年8月3日作出(2010)二中刑初字第1952号刑事判决：一、被告人汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑七年(刑期自判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年9月28日起至2016年3月18日止)，罚金人民币125757599.5元(已被中国证券监督管理委员会申请强制执行并上缴国库的罚款人民币54626119.99元予以折抵，余款于判决生效后三个月内缴纳)。二、随案移送的财物分别予以充抵罚金、发还、存档备查和退回北京市人民检察院第二分院。
一审宣判后，被告人汪建中不服，提出上诉。
北京市高级人民法院于2012年3月13日作出(2011)高刑终字第512号刑事裁定：驳回汪建中的上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：汪建中无视国家法律，为牟取个人利益，操纵证券市场，其行为侵害了国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益，已构成操纵证券市场罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。一审法院判决认定汪建中犯操纵证券市场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
【案例注解】
该案例争议焦点在于如何对被告人汪建中抢先交易的行为在刑法上予以评价。在法律没有明确规定的情况下，能否依据操纵证券市场罪的“兜底条款”来定罪处罚?
(一)抢先交易是否属于“以其他方法操纵证券市场”行为之一
抢先交易也称“抢帽子”交易，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。本案中，汪建中作为证券咨询机构的法定代表人，先期购买证券，再向社会公众公布建议买人对应证券的咨询意见，最后提前卖出相关证券的行为，就是典型的抢先交易行为。在本案的审理过程中，在认定汪建中的抢先交易行为能否构成操纵证券市场罪时，争议很大。一种观点认为，汪建中抢先交易的行为虽然破坏了市场正常的交易秩序，但无论是依据《证券法》第77条、还是《刑法》第182条都不能得出该行为属于法律所规定的操纵证券市场行为方式之一的结论。在法律没有明文规定的情况下，汪建中的行为的违法性就难以界定。另一种观点认为，《刑法》第182条对操纵证券、期货市场罪明确规定了连续联合买卖、相互交易、自买自卖等三种操纵资本市场犯罪行为模式，并以“兜底条款”将“以其他方法操纵证券、期货市场”的行为类型归人操纵市场犯罪的刑事规制领域。严重的抢先交易与操纵证券市场罪明示规定的犯罪类型具有相同性质，根据操纵证券市场罪“以其他方法操纵证券、期货市场”这一“兜底条款”将汪建中抢先交易行为认定为犯罪，符合罪刑法定原则。本文赞同这一观点，汪建中抢先交易行为已经构成操纵证券市场罪，理由如下：
1.主体上的包含关系。抢先交易行为的主体是“证券公司、证券资讯机构、专业中介机构及其工作人员”，是特殊主体，能为操纵证券市场罪的主体要件(任何人、任何机构)所包含。同时，他人与之合谋，也能构成该罪的共犯。
2.客体上的同一性。抢先交易行为与操纵证券市场罪明示的三种行为指向同一客体，即证券、期货市场的管理秩序和投资者对交易机会的把握及合法权益。
3.主观故意的契合。抢先交易与操纵证券市场罪的主观方面都是出于操纵证券市场故意，即行为人主观上有通过对其先期买卖或持有的证券进行推荐，使其他市场参与者作出其期待的交易行为，对股票价格产生影响，操纵证券市场的故意。其明知自己的操纵市场的行为是违背公平、公正、公开的原则，妨害社会主义市场经济秩序，仍然追求、放任或决意为之。同时，在《刑法修正案(六)》出台后，是否出于获取不正当利益或者转嫁风险的目的已经不是必备要件了。
4.行为模式异曲同工。行为方式的符合性，是判断是否构成操纵证券fl,场罪的最为关键因素。严重的抢先交易行为符合操纵证券市场罪范畴内的客观行为要件。具体而言，其具备以下两个特征：(1)必须同时具备符合先后顺序的“推荐”与“交易”行为。“推荐”是指证券从业机构或其工作人员利用自身的专业性、影响力获得投资者的信赖，通过各种公开媒介推荐股票。“交易”是指行为人在推荐股票前已经买人或者持有所推荐的股票，在推荐后，投资者跟进，出现预期市场波动的情况下，行为人又进行交易，以获取差价。(2)行为人的行为必须具有引起市场明显波动的较大可能性。只有行为引起或者足以引起市场明显波动，行为人才可能会获得不法收益，投资者才可能会受到较大损害，达到情节严重的入刑标准。
本案中，汪建中大多是在买人股票的当天，在公司例行召开的讨论会上，要求分析师在股评分析报告中加人推荐该股票的信息，其让分析师加入到掘金报告中的个股，与其自己购买的股票是一样的。后其利用公司对外发布股评分析报告之机，通过多家知名媒体和网站的转载，向公众推荐其买人的股票，吸引公众购买推荐的股票。此后，在其期待的价格上扬期间(经查绝大部分是在买人后的第二个交易日)抢先卖出该股票。由于汪建中买人股票的金额非常巨大，基本是上千万元，所以第二天假如每股只涨几分钱，汪建中卖出也能赚钱，从中获利。
因此，汪建中的行为同时具备符合时间先后顺序的推荐股票与交易股票两种行为，并且其行为是相关证券交易价格或者交易量变动的重要原因，因此，可认定汪建中行为的本质是以抢先交易的方式操纵证券市场的犯罪行为。汪建中利用其实际控制的账户先后进行55次违规交易，涉及38只股票，获取利益1.25亿余元，已经严重地侵犯了国家对证券交易的管理制度，严重地破坏了证券交易市场的公平、公正、公开的原则，严重地损害了投资者的合法权益，具有严重的社会危害性，已经超出了情节严重的入刑标准，达到刑法意义上的“情节特别严重”。
(二)参照适用本案例时应注意的问题
随着我国证券、期货市场的突飞勐进，逐渐产生了部分新类型的破坏社会主义市场经济秩序的违规、违法甚至犯罪行为。由于法律的滞后性，这些新问题在法律中并没有及时体现出来，在法律没有明确规定的情况下，法官在审理这类案件时，有必要通过契合罪刑法定原则的法律解释机制，审慎适用“兜底条款”，即通过明确界定新手段犯罪的构成要件，深度研判“兜底条款”的适用范围。本案中，“以其他方法操纵证券、期货市场”作为操纵证券、期货市场罪的兜底条款，能够有效打击新类型的操纵证券、期货市场的犯罪行为，达到刑法惩治犯罪、维护社会主义市场经济秩序的立法目的，但是在对“兜底条款”进行解释时，不应任意地作扩张性解释，必须结合操纵证券市场罪的实质来审视、判断、论证“其他方法”的范围，避免让刑法过度介入经济生活，影响市场的自由。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款第(四)项 有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。
