一、引言
自从二十世纪以来，随着计算机技术的发展，证券的持有体制发生了根本的变化。现在，绝大部分国家的证券持有体制已从传统的直接持有体制向间接持有体制发生了转变。在这些国家，证券都已经实现了无纸化交易，在此情形下，流通证券实行中央托管，无论是实物证券还是无纸化的虚拟证券，都不再保留在投资者手中，而是由托管机构代为存管，投资者对证券的权利通过在自己托管机构开立的证券账户体现出来。证券间接持有已成为经济全球化背景下证券持有制度的发展趋势。证券间接持有体制的发展，极大地提高了交易效率，降低了交易风险，推动了证券市场国际化的发展。然而，它也带来了特有的风险传递，引发了大量的法律问题。如间接持有下的托管证券的权利性质问题以及与本国原有法律的冲突、跨境证券持有的国际法律冲突问题等。
面对这些问题，传统的冲突法理论如所谓的“透视理论”等大都对此无能为力[2]，2002 年海牙国际私法会议第19 次外交会议通过的《关于由中间人混合托管的证券若干权利的法律适用公约》[3]（以下简称《公约》）确立了一种新的证券物权法律规范，即“相关证券中间人所在地”和“有限意思自治”有机结合的规则，这一理论意义重大，正获得日益广泛的接受。
首先其利用其利用了为各发达国家普遍认可的“相关证券中间人所在地理论”，这可以说是对传统的直接持有证券依物之所在地规则适用法律理论和实践的新发展，因为作为正式通过的国际公约，《公约》第一次明确了在间接持有证券的情况下，以“相关证券中间人所在地”作为连结点来确定物之所在地法，虽然该连结点已经是在传统的物之所在地法规则的基础上发展而来，但有不同于传统的物权领域已适用的“物之所在地”的连结点。体现了对物之所在地法规则中连接点选择方法的创新，它对于解决证券跨国转让、抵押等交易的法律适用具有很强的实践价值。它在适用PRIMA 原则的基础上引入了意思自治原则，把两者有机的结合起来，这实际上是把意思自治纳入了物权法的范畴，可有效地提高法律选择的灵活性、确定性和可预见性，笔者认为这一规则进一步反映了当前对连结点进行“软化处理”的国际发展趋势，必将对各国将来的立法产生深远影响，甚至可能成为专门用来解决涉及需账户记载的财产转让的系属公式，进而将会对无体动产无权乃至有体动产物权的法律适用规则的发展产生深远的影响。
二、《公约》中PRIMA 原则及其与其他原则的关系探讨
（一）PRIMA 原则的确立
《公约》率先以统一冲突法的形式明文规定，在中间人持有证券的物权关系法律适用方面，“证券所在地法”应让位于“相关中间人所在地法”。传统上各国都依证券所在地法作为准椐法来调整国际证券交易中涉及的证券物权关系。据此，证券上的权利一直都由交易时证券所在地的法律调整。[4]而《公约》认为：“证券所在地法原则”已远远不能适应现代跨国证券交易之需要，当具体案件所涉证券处于动态或位于不同所在地时，“证券所在地未必能确切地指向一个与案件有密切联系的法律。
根据《公约》第2 条，该原则在适用上主要解决经由中间人持有证券的有关物权的法律适用问题，《公约》不直接调整各方当事人经由中间人持有证券享有的债权或契约性等类似的其他权利。其次，该原则限于由中间人持有的证券。《公约》第1 条第1、3、4、5 明确规定了对中间人的界定。该条第4 款指出，位于间接持有证券系统顶端的中央证券托管功能的机构或公司（即CSD）也视为中间人。另外，该原则限于由中间人混合持有的证券。所谓“混合持有“是指投资者将证券置于中介结构后，其中介机构将该证券与其他投资者存入的同类证券混合在一起进行托管的方式。也就是说PRIMA 原则只调整间接持有制度下的证券物权关系。
（二）PRIMA 原则与最密切联系原则的关系
《公约》虽然没有明文规定PRIMA 原则与最密切联系原则的关系，但是从以下方面可以看出《公约》并没有将最密切联系原则置之度外：
第一，依据“特征履行说”，在当事人没有选择法律的情况下，《公约》根据最密切联系原则确定合同准椐法，并以特征履行方法确定最密切联系地。合同准椐法应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地或惯常居所地法；如果该当事人有营业所，则应是其营业所所在地法；根据《公约》第4 条第2 款，PRIMA 原则的连结点??“相关中间人所在地”被确认为承担特征履行义务的一方当事人的营业所所在地。事实上，中间人的所在地通常是转交的证券的实际所在地或者从事中间业务的中间人的分支机构所在地。《公约》的这一规定在一定程度上将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。
第二，根据《公约》第4 条的规定，当事人选择法律时，有关中间人须有营业所在所选择的国家，且这些分支机构或者从事该条款a）项所列出的与中间持有业务有关的活动，或者通过银行户头等方式确定其证券持有活动的存在。这样就将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了当事人所选法律与证券持有活动的实际关联性。上述连结点以及他们之间的渐次使用的关系，都是为了保证适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。
（三）PRIMA 原则与意思自治原则的关系
《公约》第4 条第1 款规定：如果主合同（如借贷协议）中明确选择某国法为合同准据法，则该准据法也是用来调整《公约》第2 条第1 款所列的物权问题的准椐法；如果合同明确约定了另一法律调整第2 条第1 款所列事项，则从其约定，从而引入了意思自治原则，即《公约》采取了比较灵活的方法，允许双方当事人在一定的范围内选择法律。至于这二者之间的关系还得从《公约》早期文本谈起，在《公约》早期的文本中，都是采用PRIMA 原则作为法律适用的主要规则，2002 年5 月的草案做了一些变更，在采纳PRIMA 原则的基础上将有限制意思自治原则引入到证券交易的法律适用中来。其主要原因是PRIMA原则提出之后该规则在实践中被证明存在许多问题[5]，在其后召开的特别会议上，许多代表团和专家认为在间接持有体制下，如果证券的转让或抵押涉及多个中间人，则“中间人账户所在地”变得不易确定。因此，一些专家认为应该对PRIMA原则作一些改进以确保法律适用的明确性。为此，他们提出，涉及多个中间人的证券交易，应该适用受让人的中间人账户所在地，并把它称为“Super-PRIMA”方式。但是也有专家认为采用“Super-PRIMA”方式并不一定能简化法律的适用，相反，使得法律的适用更加复杂。例如，如果受让人为多个，则可能同时适用多个不同国家的法律。[page]
任何一种法律选择都是有条件的。根据《公约》的规定，当事人当事人不得选择在该国既没有托管公司又没有分支机构的中间人所在地国的法律，必须在与中间业务有实际联系的国家法律中进行选择，《公约》第4 条第2 款中所列举的地点，如数据处理地点或办理业务的邮寄所都不能构成《公约》第4 条第1 款意义上的中间人分支机构。这一限制的目的在于避免对意思自治原则的滥用。这就是《公约》确立的有限意思自治原则。《公约》第5 条规定，只有在当事人没有选择或者选择无效时才适用PRIMA 原则。可见《公约》采用的是以主观连结点为主客观连结点为辅的法律选择方法。
三、我国证券间接持有的实践与规则完善
（一）现有实践
目前我国B 股分为境外投资B 股和境内居民投资B 股。对于境内居民投资B 股，同A 股一样实行直接登记和直接持有制度；对于境外投资B 股，则允许采用名义人登记，即允许间接持有。2007年5 月根据中美第二次战略经济对话中方的承诺，我国证券业将会进一步对外开放。中国政府宣布了一系列金融业进一步开放举措，包括将QFII 额度由100 亿美元提高至300 亿美元，以及在今年下半年取消对于外资券商进入中国市场的禁令，并恢复发放对包括合资券商在内的证券公司经营牌照；此外，中国还同意，在今年晚些时候举行的第三次中美战略经济对话之前，允许外资券商进一步扩大在中国的业务种类，包括经纪业务、自营业务以及基金管理。另一方面今年银监会宣布拓宽商业银行代客境外理财业务的投资范围，银行可以设计相应的理财产品，接受个人的认购要求，募集人民币资金，直接投资于海外股票市场，目前规定个人30 万人民币起即可投资香港、纽约和伦敦等地的股市。从中可看出，中国证券市场正逐步对外开放，我国个人投资者将来可委托银行、基金和券商等专业机构投资于外国股市，外国个人投资者也可以委托专业机构投资于我国股市，这其中必然涉及到间接持有，将会引发一系列法律冲突问题，但目前我国对权益性质和法律适用等关键问题尚无规定，亟需完善。
（二）我国证券跨国交易法律适用制度的存在的问题
从我国已有的规定可以看出，我国涉外证券交易法律适用规则存在以下问题：
首先，冲突法规则立法层次不高。已有的冲突法规则都是行政法规或规章的规定，而在《证券法》或其他法律中缺乏明确规定，不利于我国证券业的国际化发展。在这点上，1992 年制定的《海商法》、1995 年制定的《票据法》值得借鉴。这两部立法中有关涉外法律适用的规定堪称典范，既满足了现实的需要，又与国际相关立法保持了一致。
其次，已有的规范内容存在局限性，主要限于中国企业境外上市、在中国境内的股票发行、交易的法律适用问题，而对中国公民投资外国证券、外国公民在国外购买中国公司发行的证券以及存托凭证的交易等法律适用极少涉及。
再次，内容缺乏科学性、合理性。检索已有的冲突规则，立法几乎都是单边冲突规则，而且都指向中国法。如1994 年8 月4 日颁布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条之规定，作为一条简单的单边冲突规范，把证券的发行、交易、章程规定的内容与公司其他业务有关事务的争议之法律适用均指向我国法律。该规定不仅因自身封闭性而与世界各国立法趋势相背离，而且有些争议即使指向适用中国法，但是因为我国没有《证券交易法》，《合同法》中又无证券合同一类，适用时仅能参照。而《民法通则》中关于合同的规定又过于笼统，更多情况下只能是徒具形式，不能解决典型的证券跨国交易法律冲突问题。
《中国国际私法示范法》对证券交易设计了一些法律适用规则。根据该示范法第83 条规定，商业证券适用证券指定的法律，没有指定的，适用证券签发机构营业场所所在地法。另据《示范法》101 条规定，债券的发行、出售或者转让合同，分别适用发行地法、出售地法或转让地法；交易所合同适用交易所所在地法。[6]显然，该法对通过中间人进行的证券跨国交易法律适用问题没有作出明确规定。
（三）规则完善
国际金融市场的边界超越了传统国界，证券发行人、投资人、托管人、中介机构、证券记录保存人可能处于不同法域，跨国证券持有、登记、托管和交易的法律关系演变得更加复杂。越来越多的国家选择间接持有证券，投资者通过在某一中介结构开立的账户持有证券。PRIMA 规则已经实现了对传统的物权法则的重大突破。PRIMA 在理论上已经比较成熟，并已在美国、欧盟等主要证券市场的立法实践中得到体现，被证明是间接持有制下证券权益相关事项较为可行的冲突法规则。《公约》除了引入了“中间人所在地”这一新的连结点以外。还采用了增加连结点数量和提供可选择性的方法，这一对连结点进行“软化处理”国际私法发展趋势值得我国立法借鉴。
注释
[1]吴志攀。证券间接持有跨境的法律问题。中国法学。2004 年第1 期
[2]苏颖霞，王葆莳。跨国证券混合托管体系下的法律适用问题研究。理论导刊。2004 年第1 期
[3]全称为Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respectof Securities Held with an Inter-mediary 公约英文本．
[4]马丁。沃尔夫。国际私法。李浩培等译。法律出版社。1988。774。BGHZ108，
[5]乔雄兵。间接持有体制下证券跨国交易法律适用问题研究。李双元。国际法与比较法论丛（第十辑）．中国方正出版社。2004 年3 月第1 版
[6]中国国际私法示范法。法律出版社。2000 年版。第24-25 页
