“撤销”：证监会的行政膨胀

　　证监会8月10日发布关于撤销鞍山证券公司的公告，其中称，“鉴于鞍山证券公司严重违规经营，为了维护金融市场秩序，保护债权人的合法权益，根据国家有关法规，证监会决定自即日起撤销该公司。”“鞍山证券公司撤销后，证监会委托中国人民银行组织成立清算组，对该公司进行清算。”“清算期间，鞍山证券公司下属的证券交易营业部由中国民族证券有限责任公司实施托管，并继续经营。”

　　在股市低迷、全国证券公司多达2，000的分支机构面临普遍亏损的情形下，鞍山证券公司因一纸公告，成为了中国首家在行政处罚下被迫退出市场的券商。券商资格不再是一种高枕无忧的资源，勒令退市会不会从此成为刺激过分拥挤的证券经纪行业进行洗牌和重组的一种手段，来为证券公司的做大做强扫清障碍？这一点旋即成为市场关注预测的兴奋点。

　　然而在一个需要证监会特许的市场准入制度下，如何建立一个券商的市场化的淘汰机制？我们认为证监会这一公告既表达出管理者打破券商终身制的甚至有些迫不及待的强烈信号，但也同时折射出之所以券商长期缺乏市场化退出机制的根源之一。因为证券管理部门的这个公告本身就存在着诸多令人疑惑甚至与一些基本的法律制度和规定相冲突的地方。这些冲突起因于整个证券市场浓厚的行政监管色彩使管理者在市场化走向与行政监管的强势作为之间长期的倾向后者。也因为证券监管部门在政府部委中是最年轻的，尽管近年来证监会颁布了大量的行政规章，但恰恰在行政执法的公开与透明、行政监管的权限与程序方面依然留下了大量的空白。这些空白往往在管理部门针对市场变化和对市场新的认识而作出政策调整或具体执法措施时，就会暴露出来。

　　首先，我们根本无法理解“撤销”一家证券公司的确切含义。撤销是一个纯计划色彩的词汇，是一种仅仅存在于建立现代企业制度之前、政府主管部门集管理者与所有者于一身时针对属下国有企业的措施。而鞍山证券公司是一家有限责任公司，它是根据《证券法》和《证券公司管理办法》取得了证监会的许可证，根据《公司法》经过工商注册登记而设立的。它的主要股东是鞍山市的四大国有商业银行。而无论在《证券法》规定的国务院证券监管部门的管理权限、还是在证监会制定的《证券公司管理办法》和其他相关规定中，我们都找不到“撤销”证券公司的法律概念和法律规定，更不用说“撤销”证券公司的法定条件和法律后果。那么券商怎么才知道自己什么样的“违规经营”就会导致一种叫做“撤销”的法律后果、从而取调整自己行为的预期呢？

　　事实上，既然券商在符合公司法的规定之外，还必须取得证券管理部门的批准才能设立，那么证券管理部门最大的监管权限即是注销券商的许可证，而不是撤销该公司。今年实施的《证券公司管理办法》仅仅规定了在何种情形下可给予“停业整顿”的处罚，只有一处提及“注销许可证”，但没有具体规定“注销”的情形，以及注销的程序、后果和对注销不服的行政复议等问题。那么我们能否将这个公告理解为措词不当，它的真实含义其实就是注销鞍山证券公司的许可证，使其失去从事证券业务的资格呢？

　　如果仅仅是注销许可证，那么鞍山证券公司的法人资格依然存在，它的解散和清算应当根据股东会议的决定、依照公司法律制度来进行。它的清算组应当由股东代表或债权人指定的人选依法组成。证券管理部门在注销其许可证之后的管理权限，只可能是在违规经营行为被查实之后依法对之进行行政处罚。

　　而我们在公告中看见，鞍山证券公司事实上被管理部门全面接管了，其业务由证监会决定托管，其清算工作由证监会决定委托给人民银行。这不是注销，而就是传统计划体制下的“撤销”概念。这已经完全超出了一个监督管理部门的权限，并与证券法的授权和公司法所确立的现代企业制度明显抵触。由于公告中对鞍山证券究竟犯了什么样的违规经营语焉不详，我们不知道到底什么“违规经营”可以导致证券监督管理部门以一个完全的企业所有者代表的身份来撤销一家有限公司并全面掌握其业务和财务（根据证券法和《证券公司管理办法》，证监会行使监管职责时只有查阅、复制和要求提供有关单位财会资料的权力），但我们清楚证券法并没有赋予证监会担任国有证券公司所有权代表的资格，我们也清楚目前所有证券立法中，都没有“撤销”证券公司的法律依据，尽管《公司法》第192条规定“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算”。但目前的证券立法并没有赋予证监会在审批券商资格和日常监管之外有“责令关闭”一家证券有限公司的权力，“依法”二字更无从说起。

　　当然这个概念也不完全是这一次横空出世的，在我国证券管理的立法沿革中，监管部门有权“撤销公司”的规定出现过唯一的一次，是1990年人民银行发布的《证券公司管理暂行办法》（现已作废），这是还没有公司法和现代企业制度转制，也还没有设立证监会的时代，当时由人民银行审批和监管证券业。但即便当时已有了适当的政企分开，当时的暂行办法规定了撤销证券公司的具体理由，也并没有将撤销后的公司清算工作交由监管部门进行，只是要求公司的清算要接受人民银行的监督。人民银行对金融机构进行处罚时曾使用“撤销”的手段，但这在《商业银行法》有明确的规定，即“商业银行因吊销经营许可证被撤销的，中国人民银行应当依法及时组织成立清算组，进行清算”。该法并具体规定了因吊销而撤销金融机构的8种法定情形。事实上，证监会的这个公告是在法无明文规定的情况下仿照了人民银行的做法和权限。

　　因而这一次针对鞍山证券公司的撤销公告，在实体和程序上都是一个毫无法律根据的行政行为。尽管它体现了监管部门在新的市场形势下打破券商资格终身制，并积极介入和推动券商市场建立退出机制进行结构调整的良好初衷。但在监管部门与被监管者的关系上，这一公告却意味着一个大踏步的倒退，它使用一个属于计划时代的、并不具有任何确切定义的“撤销”概念，来终止违规者的法人资格，并全面接管被监管者的财产和业务，这就退回到了公司法之前政府主管部门与所属企业政企不分的关系上。尽管证监会一直致力于推动证券公司的法人治理结构建设，还在去年颁布了《证券公司内部控制指引》，其中较早的引入了独立董事制度。但在这一行政色彩浓烈并随心所欲扩大其监管权限的撤销公告中，我们遗憾的看到监管部门的行政举措对现代公司制度却缺乏应有的尊重。[page]

　　而在特许制下逐渐膨胀起来的券商之所以难以退出市场，与证券监管体制不合时宜的浓厚行政色彩也大有关系。也许证监会这个处罚在实质上具有相当的合理性（因没有详细披露被处罚者的具体违规行为，市场无法评估这种合理性），但超越目前立法权限进行于法无据的行政处罚，对市场的伤害却是极为明显的。入世之后，对于证券市场行政立法的透明度和具体行政行为的合法性提出了更高的要求，前不久券商市场也依据入世承诺有限度的向外资开放。如果监管体制本身不能尽可能的市场化，并努力促进执法的公开与透明，以避免走上一些传统管理部门权限膨胀和随意执法的覆辙。那么被监管者又如何可能建立起一个市场化的公平竞争与退出机制呢？