证券法律责任失衡的立法矫正

　　摘要：《证券法》虽然兼容许多公法条款，但本质上仍属于私法。现行《证券法》中公法责任规定比较到位而私法责任规定明显缺位，导致证券法律责任失衡。证券民事责任制度设计不能仅规范证券交易行为，而应同时规范证券发行行为。因违法发行证券、违法交易证券而致投资者损害的，行为人均应承担私法上的损害赔偿责任。

　　关键词：证券法； 公法责任； 私法责任； 违法发行； 违法交易

　　一、《证券法》中法律责任制度的特点及其影响

　　《证券法》自1999年7月1日实施至今三年多来，在维护证券市场秩序、规范市场行为、保护投资者合法权益等促进我国证券市场健康发展的诸方面作用至巨，但随着证券市场三年多来的进一步发展，《证券法》本身的许多缺点逐渐暴露出来。其中，证券民事责任制度的淡化与缺位成为理论与实务界诟病的焦点问题。纵观《证券法》在法律责任方面的全部规定，可以看出，公法责任与私法责任在该法里严重失衡。这种失衡具体体现在两个方面：其一，条文比重失衡。在《证券法》中，对违法者的行政责任和刑事责任规定占绝对多数，尤以行政责任最为突出，而对民事责任的规定却极少，多处出现立法漏洞。《证券法》第11章所规定的法律责任中，对各种证券违法行为均以追究行政责任为主要内容，且绝大多数条文附有转引《刑法》的内容，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述有15处之多。而对于民事责任，仅在第192、202、207条中有些微体现。其二，详细程度与可操作性失衡。《证券法》不但在公法责任方面规定的法律条文较多，而且内容也相对详细，可操作性较强；而在私法责任方面，除了诸多法律漏洞之外，仅有的几条关于民事责任的规定均属宣誓性条款，因过于粗略而不易操作。

　　就法域性质而言，《证券法》本质上无疑属于私法。在民商分立的国家属商事法，在民商合一的国家属民事特别法。尽管各国《证券法》中都有一定数量的公法规范介入，使其在外观上表现出一定的公法特征，但并不能改变其私法的本质属性。作为民商事私法，《证券法》理应以保护投资者权利为核心，在法律适用上应为私法优位辅以公法保障，这样才能恰当地体现私法的本质要求。然而，《证券法》对法律责任制度的规定却过于重公法而轻私法、强调行政处罚和刑事惩罚而轻视民事赔偿。这种立法导向的法律效果突出了对违法责任人的公法惩处，强调保护国家经济利益，而对广大投资者个人利益的私法救济与保护却远远不够，从而增加了投资者选择投资的顾虑，影响了其投资积极性，客观上阻碍了证券市场的健康发育。我国证券市场不断发生影响巨大的证券违法案件，如前几年的琼民源案、苏三山案，近两年的郑百文案、银广厦案等，已成为证券违法行为的典型案例，违法行为人均受到了严厉的公法惩处，但对广大投资者所受损失的私法救济却相去甚远。因此，无论是从现实还是从长远考虑，如果不尽快着手解决证券民事责任制度的立法缺位问题，建立一套完整的法律保障机制来维护广大投资者的利益并促进企业形成良性的自我发展与自我改良机制，证券市场的稳定繁荣和科学治理则为期尚远。

　　二、证券违法行为的类型

　　在我国证券市场业已运行的十多年中，国家曾陆续颁布过一些关涉证券违法行为的法律法规，其中直接规范证券违法行为的，主要是《股票发行与交易管理条例》、《禁止欺诈行为暂行办法》和《证券法》。《股票条例》是在我国证券市场发育早期制定的行政法规，其中第77条规定，“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任”。据此，我们可以认为，无论何种证券违法行为，只要造成他人损失，行为人就应承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》首次将证券违法行为定名为“证券欺诈行为”，并将证券违法行为的类型划分为内幕交易行为、操纵市场行为、欺诈客户行为和虚假陈述行为。但该办法将民事赔偿责任仅限定于“欺诈客户行为”一种，对其他证券违法行为的民事赔偿责任均未作规定。由此可知，该办法对民事责任的规定局限在证券交易阶段，而且仅适用于“欺诈客户”之情形，其他情形下的民事责任制度均告缺位，证券发行阶段的民事责任制度亦属立法空白。

　　事实上，无论证券发行阶段还是交易阶段，均有可能违法行为发生。这些违法行为不但侵害国家利益，而且直接侵害投资者的利益。因此，将民事赔偿责任之规定局限于证券交易阶段，而且仅适用于“欺诈客户行为”一种情形，显然失之偏颇。笔者认为，除虚假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户四种情形之外，证券违法行为还应包括发行人擅自发行证券和制作虚假发行文件发行证券两种情形。所有这些违法行为均可能因其违反法定义务而导致投资者受到损害，因而均应对其规定相应的民事责任。但《证券法》强调行政责任和刑事责任而忽视民事责任，使得本应承担民事赔偿责任的违法者在私法制裁层面上几乎处于失范状态，违法行为所侵害的民事权利因证券民事责任制度缺位而难依《证券法》获得救济，这对广大投资者极不公平。

　　三、证券违法行为的私法责任-民事责任

　　（一）发行人擅自发行证券或制作虚假文件发行证券的民事责任

　　《证券法》第175条规定，“未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条规定是对违法发行人追究行政责任和刑事责任，而民事责任缺位。条文中的退款退息之规定是基于行政机关“责令”而非持券人依不当得利向发行人直接提出返还请求或向人民法院提起诉讼请求，故此处的退款退息不是民事责任而是发行人承担行政责任的方式之一。但这不等于发行人没有民事责任。发行人擅自发行或制作虚假文件发行证券，极有可能导致证券买卖行为已经发生，善意买受人所持证券在发行行为被宣告无效之后自然成为非法证券，除基于发行人承担的行政责任可获得发行人的退款退息之外，其因买卖证券所支出的费用及所受的损失应该得到补偿。但民事责任缺位的情形下，善意买受人这部分损失无法获得法律救济，发行人却因法律制度之漏洞而逃脱私法的制裁，这对投资人显失公平。实质上，发行人擅自发行证券或制作虚假文件发行证券，与投资者之间建立买卖证券的合同关系，违背了法定的如实告知等先合同义务，主观上有过错，属于恶意缔约，应对善意买受人承担缔约过失民事责任。因而，明确规定擅自发行或制作虚假文件发行行为的损害赔偿民事责任，是修改《证券法》必须解决的问题。[page]

　　（二）虚假陈述的民事责任

　　《证券法》第63条规定，“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。该条是《证券法》对证券违法行为规定的较为清晰的民事责任条款，但仍然存在缺陷。从该条内容来看，承担虚假陈述民事责任的主体为发行人、承销的证券公司及其负有责任的董事、监事和经理，而将其他为配合发行人发行和承销的证券公司销售证券而提供相关服务的中介机构（如律师事务所、会计师事务所、资产评估机构）等证券市场主体的弄虚作假的民事责任规定在第202条。笔者认为，既然《证券法》设立了法律责任专章，将以上证券市场主体弄虚作假的法律责任集中规定更为合理。因此，应将第63条和第202条合并。此外，由于证券交易是买卖行为，发行人与承销人之间、承销人与最初买受人之间是合同法律关系，但发行人、承销人与最终持券人之间则通常不是合同法律关系。故而，该条涉及的信息披露的对象不仅限于合同相对人，而是社会公众。信息披露义务是法定义务而非约定义务，“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”是对如实、准确、完整地披漏证券信息的法定义务和保证信息披漏文件真实的法定担保义务的双重违反，构成缔约过失。因此，在对证券买卖合同当事人适用违约责任外，还应对发行人和承销的证券公司等证券市场主体的虚假陈述行为规定缔约过失责任以保护广大投资者的利益。由于中介机构不与投资者发生买卖合同关系，因此对其弄虚作假的违法行为民事责任的规定，应属侵权损害赔偿性质。

　　（三）内幕交易的民事责任

　　《证券法》第183条规定，“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。依该条规定，在对证券价格有重大影响的信息得以公开之前，知悉内幕信息的人员已经买入或卖出证券或建议他人买卖证券，既侵犯了投资者的知情权，严重影响证券价格，又在客观上扰乱了市场秩序，影响投资者对自己的利益判断，造成其既存利益和期待利益减损，因而，除行政责任与刑事责任外，基于知悉内幕信息而非法交易证券者应承担损害赔偿的民事责任当属无疑。但该条并未规定内幕信息知情人员非法交易证券的民事责任，属于明显的立法漏洞。

　　（四）操纵市场的民事责任

　　《证券法》第71条以列举兼概括的方式规定了禁止通过单独或者合谋、集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格及以其他方法操纵证券交易价格等操纵市场的行为。第184条规定“任何人违反本法第71条规定，……没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。综观这两条规定，操纵市场的民事责任制度同样缺位。但通过该两条规定可以看出，有资金优势、持股优势或信息优势的，一般为大股东或者庄家。他们操纵市场，直接造成众多中小股东的损失，而中小股东与大股东或庄家之间通常没有合同关系。因此，应当对操纵市场行为规定侵权损害赔偿的民事责任。

　　（五）欺诈客户的民事责任

　　《证券法》第73条以列举兼概括的方式规定了违背客户的委托为其买卖证券、不在规定的时间内向客户提供交易的书面确认文件、挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金、私自买卖客户账户上的证券或者假借客户的名义买卖证券、为牟取佣金收入诱使客户进行不必要的证券买卖以及其他违背客户真实意思表示损害客户利益的行为。《证券法》详细规定了这些违法行为的行政责任和刑事责任，而仅在第192条宣誓性地规定了上述部分违法行为的民事责任。事实上，欺诈客户的民事责任以合同责任为一般，侵权责任为例外。例如，为牟取佣金收入诱使客户进行不必要的证券交易，虽然证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同应承担的诚信义务，但其毕竟不是自己与客户进行证券交易，客户遭受财产损失时不能以合同欺诈向其提出违约损害赔偿请求，但证券公司及其从业人员的“诱使”行为客观上侵害了客户的财产权，受害人可向其请求侵权损害赔偿。因此，对于欺诈客户的行为，《证券法》应当同时规定违约损害赔偿和侵权损害赔偿的民事责任。

　　四、借鉴与启示

　　民事责任是法律责任的一个重要组成部分，《证券法》虽然公、私法条款兼容，但本质上仍为私法，因此，在立法上体现对国家经济秩序与经济利益维护的同时，更应体现对投资者民事权利的私法救济与保护。但是，现行《证券法》中的法律责任制度重公法而轻私法，这是不符合《证券法》的私法本质要求的。《证券法》第115条虽然规定了“对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除”，但由于该法中民事责任制度极不完善，多处于缺位状态，使得第115条之规定事实上走入“不得免除”又无法落实的尴尬境地。因此，在证券民事责任的制度设计上，借鉴一些证券业比较发达、证券法律制度比较完备的国家和地区的立法经验，对我国证券业的规范运作和《证券法》的补充完善无疑将具有立法技术上和立法理念上的双重启示意义。

　　美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》对于各种证券违法行为的民事责任大都有详细规定。法律对于违法行为未明文规定民事赔偿责任时，法院可以默示的民事责任判令违法者赔偿。1942年SEC发布了规制内幕交易的10b-5后，默示责任的适用更加广泛。美国的一系列证券法律法规始终以保护投资者权益为中心，尤其注重对违法者追究民事赔偿责任，于1970年又颁布了《证券投资者保护法》。美国的证券法律法规成为后来许多国家的证券立法蓝本。

　　日本的证券立法以保障投资者权益为核心，证券发行采注册发行制，强调信息公开，违反信息公开义务致投资者损失的，必须承担民事责任。在日本《证券交易法》中，“不仅对上市公司、证券公司、证交所及有关工作人员分别规定了民事责任，还对不同情况下赔偿金的计算方法、诉讼时效甚至证券的衍生工具如有价证券指数、证券期货期权交易等也作出了相应规定，在立法上比美国又进了一步”。[1][page]

　　我国台湾《证券交易法》的制定主要是依据美、日两国的证券立法，规定了证券欺诈的民事责任，并于1987年、1988年两次修订该法，增加了大量民事责任条款以保护投资者利益。

　　还有的国家证券立法规定了赔偿基金制度，要求券商或经纪人均须向证交所交纳固定数额或一定比例的金钱作为赔偿基金，当券商或经纪人破产、违约或侵权致害投资者时，受害人可以从该基金中获得赔偿。

　　我国从《股票条例》、《禁止欺诈行为暂行办法》到《证券法》，对于民事责任的规定一直坚持原则性、宣誓性的立法模式，不但难以操作，反而从《股票条例》第77条的全面宣誓性涵盖缩至《证券法》的片面宣誓性涵盖，证券民事责任制度的立法漏洞暴露无遗。为了切实保护广大投资者的利益，鼓励其投资的积极性，维护证券市场的健康交易秩序，应当尽快对证券法中的法律责任制度在立法层面进行矫正。易言之，强调证券违法行为的公法责任的同时，亦应当同等关注私法责任，不仅要完善证券交易阶段的民事责任制度，而且应弥补被忽略的证券发行阶段民事责任制度的缺位，使得因违法发行、违法交易和为交易提供违法服务而致投资者财产损失的证券市场主体在接受公法惩处的同时，亦应受到私法制裁。