成都市信托投资公司诉四川省证券公司代理新潮

　　案情

　　原告：成都市信托投资股份有限公司（以下简称信托公司）。

　　被告：四川省证券股份有限公司（以下简称证券公司）。

　　第三人：四川新潮计算机产业集团公司（以下简称计算机公司）。

　　1994年11月25日，证券公司与计算机公司签订代理包销发行计算机公司企业债券协议，约定由证券公司代理计算机公司发行企业债券500万元，期限一年，年利率12.5％，到期时间为1995年11月27日，到期由计算机公司将本金与利息562.5万元划入证券公司指定的帐户。1994年11月29日，证券公司又与信托公司签订债券包销协议，约定由信托公司包销证券公司代理计算机公司发行的企业债券200万元，期限一年，年利率12.5％，信托公司应于1994年11月30日将承购该债券的全部价款划入证券公司帐户，证券公司支付信托公司手续费2.6万元；债券发行期满，证券公司于1995年11月30日将应付本息225万元划到信托公司指定帐户。

　　1995年11月29日，由于计算机公司不能支付到期债券款，证券公司、计算机公司、信托公司及其他债券分销商就债券兑付事宜召开座谈会，计算机公司商请各分销商垫款兑付，承诺于同年12月兑付并愿承担利息、罚息。信托公司代表要求证券公司给予承诺，证券公司即向信托公司出具承诺书称：“由于企业兑付资金暂未按时到位，不能按时兑付到期债券，给代理商增加了麻烦，请予谅解。经协商，特请各销售商垫款兑付，我们承诺将在95年12月12日前将兑付款划给销售商，垫款利息按月息千分之十五支付。特此承诺。若逾期兑付资金仍未到位，按日千分之五处以罚款。由此产生的法律诉讼费均由我公司承担。一九九五年十一月二十九日”。证券公司在该承诺书上签名并加盖公章。证券公司也要求计算机公司给予承诺，计算机公司也向证券公司出具了相同内容的承诺书。1995年12月30日至1996年2月，信托公司依约兑付了全部债券本息225万元。1995年12月13日，证券公司向信托公司支付了债券款150万元，余款75万元及利息未付。经多次追讨未果后，1997年11月24日，信托公司依据证券公司出具的承诺书，向成都市中级人民法院提起诉讼，要求证券公司履行承诺，偿还其代垫付兑付款余款75万元及利息、罚息，并承担诉讼费。

　　被告证券公司答辩称：根据最高人民法院经济庭法经（1994）103号复函的精神，持券人在持券范围内应向债券发行人计算机公司及其担保人主张权利。我公司向原告出具承诺书，是原告与发行人计算机公司直接协商的产物，应属代理关系的一部分，其法律后果应由发行人承担。

　　审判

　　审理中，成都市中级人民法院认为本案处理与计算机公司有利害关系，通知其作为第三人参加本案诉讼。计算机公司述称：我公司欠证券公司的债券款应当偿还。但我公司正在申请破产，无力偿还所欠款项。

　　成都市中级人民法院除查明上述事实属实外，还查明最高人民法院经济庭的法经（1994）103号复函，是就中国人民银行条法司（1993）35号关于代理发行企业债券的金融机构应否承担企业债券发行人债务问题的函的复函，时间是1994年4月29日，内容为：“企业债券是企业依照法定程序发行，约定在一定期限内还本付息的有价证券。企业债券的发行人对企业债券的持有人负有按债券约定的期限偿付本息的义务。金融机构接受企业债券发行人的委托代理发行企业债券，根据《中华人民共和国民法通则》第六十条第二款的规定，应当由企业债券的发行人对金融机构的民事法律行为承担民事责任。因此，当企业债券的发行人未按约定期限偿付企业债券的本息时，债券持有人应当向企业债券的发行人和（或）担保人主张民事权利。如果债券推销人金融机构代企业债券发行人垫款向企业债券持有人兑付本息时，该推销人金融机构则成为债券持有人，亦应向企业债券的发行人和（或）担保人主张民事权利。以上意见，供参酌。”

　　成都市中级人民法院经审理认为：原告作为债券的分销代理商，在与债券的代理发行商签订债券包销协议后，已代企业债券发行人计算机公司垫款向债券持有人兑付了本息，因此，根据最高人民法院上述复函的规定，发行人应承担向债券持有人返还券款和赔偿损失的义务。原告信托公司认为被告证券公司向其出具的承诺书，是其与被告之间形成的新的债权债务关系，但原告作为债券持有人只能根据有关法律法规向债券发行人主张债权。因此，原告向作为代理发行商的被告证券公司主张债权的诉讼请求，不能支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，参照有关企业债券发行政策的规定，该院于1998年10月20日判决如下：

　　一、计算机公司应向原告信托公司返还债券本金75万元及该资金的利息损失（从1995年12月13日起按中国人民银行规定的流动资金贷款利率计算至付清本金之日止），该款应于本判决生效后十日内结清。

　　二、驳回原告对证券公司的诉讼请求。

　　信托公司不服此判，向四川省高级人民法院提出上诉称：我公司与证券公司因签订包销协议形成的承购包销债券关系，实质是购销关系，与证券公司和计算机公司之间的债券代理发行关系不同。包销协议约定，证券公司应于1995年11月30日将应付本息225万元划入我公司指定帐户，证券公司的该付款义务不是以计算机公司是否支付为条件，承诺书的产生是因该约定没有正常履行而由证券公司出具的。证券公司承诺将在1995年12月12日前将兑付款划给我公司，并在12月13日依此承诺向我公司实际支付了150万元债券款，部分履行了承诺书，余欠款理应依此承诺由证券公司继续履行。最高人民法院法经（1994）103号函中所说的垫款兑付，是指推销商直接为发行人垫款兑付，而我公司作为推销商不愿为发行人计算机公司垫款兑付，因此，我公司与证券公司因承诺书产生的债务关系，不是简单的推销商与发行人之间的债务关系，故不应适用该函精神处理。请求撤销原判，依法改判。

　　证券公司答辩称：我公司作为代理发行人，根据最高人民法院法经（1994）103号函的精神，只能在发行人向我公司支付了兑付款以后，才能向信托公司支付兑付款。承诺书是信托公司与计算机公司协商的结果，是代理关系的组成部分。谁垫款兑付债券，谁就成为债券持有人，谁就应向发行人和担保人主张权利。信托公司的上诉理由不能成立，请求维持原判。[page]

　　计算机公司未作答辩。

　　四川省高级人民法院认为：最高人民法院法经（1994）103号函规定：企业债券的发行人对企业债券的持有人负有按债券约定的期限偿付本息的义务；如果债券推销人金融机构代企业债券发行人垫款向企业债券持有人兑付本息时，该推销人金融机构则成为债券持有人，亦应向企业债券的发行人和（或）担保人主张民事权利。该规定的核心是谁持债券谁向发行人、担保人主张权利；债券的权利、义务表现在债券上，并依票面载明的事项行使和履行，债券券面本身是债权债务的凭证。本案中，证券公司与信托公司之间虽存在包销协议及承诺书，但并不因此改变证券公司作为债券代理发行人及计算机公司作为债券兑付人的事实。不论信托公司是否愿意代债券发行人计算机公司垫款兑付，信托公司已垫款兑付而实际成为75万元债券持有人，根据最高人民法院以上复函的规定，信托公司应直接向发行人计算机公司主张债权。信托公司称与证券公司之间因包销协议及承诺书形成独立债务关系的上诉理由，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1999年5月31日判决：

　　驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　本案引出了如何理解最高人民法院法经（1994）103号复函（下称103号函）的规定，来正确处理代理发行企业债券的民事责任的划分问题。

　　根据103号函的规定，作为债券推销人的金融机构代企业债券发行人垫付款向企业债券持有人兑付本息时，该推销人金融机构则成为债券持有人，亦应向企业债券的发行人和（或）担保人主张民事权利。这条规定实际上是赋予推销人一种权利，而不是为了限制其权利。债券推销人除了依此规定可向债券的发行人和（或）担保人主张权利外，仍然可以依其它法律关系主张自己的权利，如本案中推销人信托公司除可以依此规定向计算机公司主张权利外，还可依其与证券公司之间的委托关系向证券公司主张权利，而证券公司也因委托关系承担责任。103号函所针对的是只有单一委托关系的情况，这时为了保障债券推销人利益，也为了保障广大债券购买人的利益，规定推销人在垫款代付后，应向发行人（担保人）主张权利是正确的，也是必要的。但在具有转委托的情形下，由于所涉法律关系发生了变化，因此就不能机械地理解适用103号函了（况且，103号函本身是最高人民法院经济审判庭给中国人民银行条法司的复函，最后特地说明“以上意见，供参酌”，可见并非应当然适用）。在存在转委托关系时，虽然经委托人同意、由受托人转委托的第三人进行活动的法律后果应由委托人承担，但该第三人参与该民事行为的原因在于其与受托人之间的再委托关系。除了由委托人直接指示第三人的外，该第三人并不对自己的行为直接向委托人负责，而是只向受托人负责，而向委托人负责的只能是受托人。新《合同法》第四百条对此作了明确规定：“转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任”。这表明，在转委托时，受托人应对自己向转委托的第三人所作的指示向委托人负责；同时，受托人在对该第三人作指示时，其身份即相当于委托人，因此也应就自己的指示内容向该第三人负责，即承担因此指示所产生的法律后果，这是委托代理法律关系的当然要求。本案中，计算机公司是委托人，证券公司是受托人，而信托公司则是转委托的第三人。由于计算机公司追认了转委托关系，则信托公司垫款代付的法律后果最终应由计算机公司承担自无疑义，按103号函的规定，信托公司也有权直接向计算机公司和（或）其担保人追偿。现在的问题在于信托公司应证券公司的要求并相信其承诺而垫款代付后，能否直接向证券公司主张权利？如上分析，证券公司作为计算机公司的受托人，转委托信托公司，并以自己名义要求信托公司垫款代付，并作了付款承诺，表明证券公司以转委托人的身份向转委托中的受托人信托公司作出了指示，依他们之间的委托合同，其就应承担由此指示所产生的法律后果，故信托公司直接以证券公司为被告，要求其承担因付款承诺书所形成的债务是依法应得到支持的，证券公司承担此债务后，可向计算机公司追偿。这样的认识既不违背103号函的精神，又符合转委托的立法精神与趋势，更显公平与公正。

　　从另一方面看，依103号函的规定，本案中的信托公司也可直接向证券公司主张权利。本案所涉企业债券到期后，由于发行人计算机公司不能支付债券款，包括信托公司在内的分销商拒绝兑付，于是在1995年11月29日证券公司、计算机公司、信托公司及其他债券分销商的座谈会上，证券公司应信托公司的要求出具了承诺书，一方面要求信托公司等债券分销商垫款代付，一方面承诺在1995年12月12日前付款给分销商，该承诺书在证券公司与信托公司之间就形成了一种新的保证关系，保证的是一旦信托公司垫款代付后将要形成的新的债权债务关系，这时计算机公司是主债务人，信托公司是主债权人，而证券公司则是保证人。该保证关系既可以在债券即将发行时成立，也可以在债券发行后、兑付前的任一时候形成，只要债权债务未终止，第三人向债权人担保债务人一定履行债务，否则其将承担责任，保证关系即告成立。由于该承诺书未明确保证是一般保证还是连带责任保证，根据《担保法》的规定，应视为连带责任保证。作为债权人的信托公司在根据承诺书垫款代付后，当然有权直接向保证人证券公司主张权利。103号函中“亦应向企业债券的发行人和（或）担保人主张民事权利”中的担保人，除在债券发行时的担保人外，也应包括债券发行后另外成立的担保关系中的担保人，即本案中的证券公司。所以，支持信托公司直接向证券公司主张权利也完全符合103号函的规定。

　　再次，从债权债务转移来看，本案中，信托公司向债券购买者兑付债券后，依103号函的规定成为持券人，即债权人，而债务人为计算机公司。但该债权债务关系之所以能成立，是因为在该债权债务关系之前，证券公司即向信托公司出具了承诺书，表明愿先代计算机公司承担付款义务，但前提是要求信托公司先予向购券人兑付，这就是原合同关系中债权债务关系的转让，证券公司是受让人，计算机公司是转让人，由于该合同的权利、义务转让得到了债权人信托公司的承认与接受，原债务人计算机公司也一直未有异议，证券公司且已部分履行了合同义务（已向信托公司兑付150万元），则合同权利、义务的转让已依法成立，证券公司为新的债务人。因此，信托公司依作为债权债务转移凭证的承诺书，向债务承担人证券公司主张权利，是完全合法的、正当的。[page]

　　综上所述，可知本案中信托公司直接向证券公司主张权利是应得到法律保护的，而这也是符合103号函的精神的。应该说，103号函解决了两个问题，一是根据代理法律关系，确定购券人虽然是从代理商（推销人）那里购得债券，但只应向作为被代理人的债券发行人和（或）其担保人主张民事权利，而不应直接向债券发行的代理人（推销人）主张权利；二是规定若代理人已代发行人兑付后，则“亦应向企业债券的发行人和（或）担保人主张权利”，这也是完全正确的，因为按代理法律关系，持券人应直接向发行人主张权利，这时代理人本无兑付义务而给予兑付后，如果被代理人对此不予追认，则该代理兑付行为对被代理人不发生法律效力（因为按委托代理法律关系，企业债券发行后，作为代理人的金融机构便不再有义务，其代理行为所产生的一切法律后果都应由被代理人即企业债券发行人来承担，这既是民法通则有关委托代理规定的基本精神，也是103号函第一个问题的内容），代理人无权直接向被代理人追偿，而只能依其与原持券人之间因兑付行为而产生的不当得利法律关系向已得到兑付的原持券人要求返还。然而，这样的处理显然不利于社会的稳定，并且也缺乏可操作性，所以103号函中才赋予已代发行人兑付的推销人（代理人）以直接向债券发行人和（或）担保人主张权利的权利，但不是因此剥夺推销人（代理人）在代为付款后依其它法律关系向其他应向其负责的人要求承担责任的权利。至于其它法律关系是如何产生的，则要从具体的法律事实出发进行分析，只要有其它法律关系存在，推销人因此享有的权利就不能被103号函所赋予的追偿权所掩盖甚至于取消，否则不仅产生不公，而且也不符合103号函的精神与初衷。

　　通过以上分析，我们可以看到，代理发行企业债券所产生的民事责任的处理不可一概而论，单一的委托代理关系与转委托所产生的双重委托代理关系中各方当事人的民事责任是不完全相同的，只有从不同的、现实具体的法律关系出发，正确分析不同法律关系中各方当事人的权利与义务，而不是机械地照搬有关条文，这样才能正确、合理、公平地解决有关纷争。

　　责任编辑按：

　　本案案情并不复杂，债券发行人计算机公司对其应兑付债券款也无异议，只是发行代理人证券公司与其分销商信托公司之间，对信托公司垫款向持券人兑付债券本息后，信托公司应向债券发行人计算机公司，还是应向与其签订有包销协议并出具承诺书的证券公司追索垫付款有争议。一、二审均依据前述最高人民法院103号函的精神，判决信托公司只应向债券发行人追索，而驳回了信托公司对证券公司的诉讼请求。编写人对此表示了不同意见，进行了充分的说理，值得深思。

　　从客观事实来看，计算机公司是企业债券发行人，证券公司是发行包销代理人，计算机公司作为委托人，证券公司作为受托人没有问题。但它们之间产生的是否是《民法通则》第六十三条第二款所规定的一般民事代理关系，却值得研究。因为，经批准有权向社会发行债券的企业取得的仅是发行债券的主体资格和实现融资的机会，而发行活动必须委托有关金融机构进行，即向社会具体实施推销行为的必须是有关金融机构。金融机构代债券发行人向社会推销债券属金融活动，其推销活动是以自己名义进行，不是以作为债券发行人的企业名义进行，因此，它们之间的关系更符合信托（行纪）关系的特征，而不符合一般民事代理的特征，也就不发生依一般民事代理可以发生的转委托的问题了。转委托仍是一般民事代理的内容。在信托关系下，受托人与第三人（不是本案诉讼意义上的第三人，下同）订立合同的，受托人对该合同直接享有权利、承担义务，从而体现了合同相对性的要求。在本案中，证券公司作为债券发行人的受托人，确是以自己名义与第三人信托公司订立了债券包销协议（实为分销协议），并在协议中明确了自己应直接享受的权利（信托公司应在约定时间将承购债券的全部价款划入证券公司帐户），和应直接承担的义务（向信托公司支付手续费和在约定时间将应付本息划入信托公司指定帐户），而且该协议中并未约定证券公司该义务的履行应以债券发行人向证券公司支付债券款为条件。显而易见，本案受托人以自己名义与第三人订立的协议，完全符合信托关系的特征，其权利义务内容具体和确定，根据合同相对性原则的要求和信托关系下受托人与第三人订立合同权利义务承担的要求，信托公司作为与受托人证券公司订立合同的第三人，无论如何是有权直接向证券公司追索合同约定的款项的。

　　当然，信托公司在债券到期向持券人兑付债券本息取得债券后，其就取得了持券人的地位，有权向债券发行人直接追索。但在本案具体情况下，由于证券公司的介入，事实上和法律上，信托公司享有了双重追索权，既可以持券人身份向债券发行人予以追索，又可以信托关系的一方当事人的身份向对方当事人进行追索，追索权人向谁追索在于其自主选择；如何选择，其自有利益衡量标准，按有利于及时、有效实现其权利的标准选择，是法律所赞同的，他人不得干涉。本案信托公司之所以仅起诉合同相对人证券公司，不能不说是考虑了其享有的双重追索权，并注意到了债券发行人的支付能力欠缺的客观事实，该起诉是非常明智的，是应得到法律支持的选择。

　　另从程序上看，计算机公司被通知以第三人名义参加诉讼，性质上应属无独立请求权的第三人。而无独立请求权的第三人参加诉讼，必须依附于其中与其有利害关系的一方，其依附的一方胜诉的，其就不会承担任何民事责任；其依附的一方败诉的，其才可能承担该案中败诉一方应对胜诉一方承担的民事责任。在本案中，计算机公司应是依附于证券公司一方的，而依一、二审判决的结果，信托公司是败诉方，证券公司是完全胜诉方，计算机公司就应该在本案中不承担任何民事责任。但判决却由计算机公司对败诉方信托公司承担了民事责任，在逻辑上与无独立请求权的第三人参加诉讼形成悖论。这显然是在实体关系的确认上发生了问题。这种依程序意义上诉讼主体之间的必然胜败诉结果关系，来检验实体意义上诉讼主体关系确认是否正确的方法，是验证审判结果是否正确的一种有效的方法。