开封市金明区检察院诉任秀娟、张建扬非法经营罪案

【案情摘要】 原告：开封市开封检察院；被告人一任秀娟；被告人二张建扬 2004年12月以来，被告人任秀娟、张建扬被上线动员，以2800元、2900元或3900元的不同价格认购天狮化妆品或金明区红跃药业有限公司保健品的方式先后加入非法传销组织，并在开封市大王屯等地，采取集中培训等方法，积极发展下线。以每位下线2800元或2900元、3900元认购天狮化妆品或贵州红跃药业有限公司保健品的方式变相交纳费用，取得加入和发展其他人员加入的资格，并通过发展人员和要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，以下线的“销售”业绩为依据计算和给付上线报酬的方法，牟取非法利益。被告人任秀娟自2004年12月至2007年4月直接或间接发展下线人员480余人，非法经营额135万余元；被告人张建扬自2005年1月至2007年4月直接或间接发展下线人员480余人，非法经营额135万余元。 【裁判】12月8日，开封市金明区人民法院做出判决，认定被告人任秀娟、张建扬构成非法经营罪，分别判处有期徒刑9个月、10个月。 【法理分析】分析该案件需要梳理如下线索： 前提认定：传销的概念界定以及知识梳理。 所谓传销是指有实际产品，人员发展上线、下线、金字塔式的一种销售模式，我国《禁止传销条例》规定，“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。” 传销并无合法与非法之分，在我国并不承认传销的合法性，因为其通常利用人们渴望赚钱发财的心理，多采取限制自由等非法的拘禁形式，对参与的传销人员进行高密度的洗脑培训，并通过多层次发展下线的行动要求，扩大其资金的来源，实质上是一种既侵害受害人人身自由和身体健康，又侵害受害人财产权利的违法行为。其具有易传播、高复发和难根除的特点，因而是政府重点抓查和打击的对象。 传销的形式主要包括三种，一为要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；二为要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益；三为要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。本案中主要涉及第二和第三种传销方式。 责任认定：非法经营罪的概念及构成要件。 非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。本罪在客观方面表现为以下几种行为方式：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动（本案属于此种）、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。 由于非法经营罪为情节犯，其要求达到“情节严重”的标准，即违法所得数额较大或者巨大作为“情节严重”的基本情节。考察本案中犯罪人的行为可以看出其完全符合非法经营罪的四个基本构成要件，法院在定罪量刑时还考察了二者的犯罪情节和悔罪表现，予以了从轻处罚。 【法律风险提示及防范】传销黑洞由于其易传播、高复发和难根除的特点，正在越卷越大，形成了一个巨大的不可触摸的漩涡，在面对传销时，我们要注意如下几点： 1.最重要的前提是保持良好的心态，不要相信天上会掉馅饼，牢记把消费当职业，是不可能赚钱的。 2.要有合同意识，当公司与你发生劳资关系时，合同是保障双方权利平等的必要工具，要求其与你签订合同，如果它无理拒绝或者完全不谈，你需要注意其可信度，提高谨慎。 3.注意审查公司的资质。在接触一个完全陌生的公司时，你需要保证自己和对方的信息对称，对其的基本信息要有充分的了解，审查其资质，可以通过网络途径和工商部门查询的途径来证实。此外可以要求此公司提供营业执照，税务登记证书等证书资料，保证该公司的合法性和正当性。 【相关法律法规集成】 1.《禁止传销条例》 第2条 本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。 第7条　下列行为，属于传销行为： 　　…… （二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的； （三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。 2. 《中华人民共和国刑法》 第225条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（第一修正案第8条增加此项） （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 3. 《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性总是的批复》 对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四（项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。