编者按：证券投资基金法目前进入了审议程序，有望在年内出台。曾经以统一立法为出发点的基金法如今却将私募基金等重要内容摈弃在外。作为《中国“私募基金”报告》的撰写者，夏斌先生在与巴曙松博士的对话中，阐述了自己对统一立法、私募基金等问题的独到见解。
夏斌观点：
■从整个基金业的健康发展来看，《投资基金法》还是应当尽可能不要退回到《证券投资基金法》。
■一个比较完整的《投资基金法》，必须对私募基金活动作出一个比较完整的法律制度安排。
■全国人大和国务院有关部门之间，应尽快结束对《投资基金法》历经几年的低效率讨论，提交人大通过、颁布能涵盖各种形式资产管理活动的《投资基金法》。
■仍然建议应当对产业投资基金和风险投资基金抓紧立法。
关于统一立法
巴曙松：我的印象中，您一直是主张针对投资基金进行统一立法的。目前看来，为了尽快推出针对证券投资基金的证券投资基金法，统一立法原则出现了明显的调整。这种调整的理由基本上可以归结为：自国务院颁布《证券投资基金管理暂行办法》以来，证券投资基金已有4年的实践，现在出台《证券投资基金法》的条件已基本成熟。与此形成对照的是，风险投资基金、产业投资基金则依然处于探索阶段。因此，针对风险投资基金和产业投资基金等的法规只能推后进行。
夏斌：我之所以反复强调坚持统一立法，是基于我作为一名金融业研究者对当前中国基金业发展现状和趋势的判断，其目的也是为了尽快建立一套针对整个基金业的完整的法律制度安排。首先针对证券基金进行立法当然有简便易行等益处，但是，从整个基金业的健康发展来看，《投资基金法》还是应当尽可能不要退回到《证券投资基金法》。
实际上，改革开放以来的实践也证明，法律规范迟迟落后于经济活动，不仅不利于有效配置资源这一市场机制、市场经济体系的建立，影响经济成长的质量，而且易滋生不必要的金融风险，为日后的经济活动带来麻烦。因此，在目前这个阶段针对投资基金立法，就必须要瞻前顾后，给市场发展留下空间。要参照有关市场经济发展较成熟国家的立法经验及曾经历的教训，在立法之初就应按照市场经济发展的必然趋势，对明天可能出现的经济活动，对今天仍是萌芽、尚未成为主流的经济活动，要提出规范发展的约束要求。例如资产管理中的有限合伙形式，尽管在《投资基金法》讨论中涉及不多，但这恰恰是美国风险投资基金、对冲基金所采取的一项重要组织形式。[page]
巴曙松：针对投资基金的立法不得不考虑当前中国金融市场和法律体系发展的总体状况和水平。实际上，目前看来促使立法机构放弃统一立法思路的重要原因之一，就是当前中国的市场发展状况，那么，您认为统一立法原则与中国的国情之间有联系吗?
夏斌：当然，我们希望制定的《投资基金法》既要考虑市场经济发展趋势，也要符合当前中国的国情，这需要具体表现在法律条文上，也就是说，针对不同发展程度的市场，或者是我们目前的认识和把握程度不同的领域，在具体的法律条款内容的起草上可粗细结合。例如，看准的内容，法律条款应详细的，则详细罗列;当前看不准的，部门间分歧较大的，条款内容可粗略些。但“粗略”不等于“省略”。对一些已经出现或可能出现的资产管理中的一切相关问题，《投资基金法》都应以严谨的法律语言，作出本质性的、原则性的约束。具体的实施细则，可交由国务院有关部门另行制定。
关于私募基金
巴曙松：2001年7月，您发表的一篇关于中国“私募基金”的报告引起海内外金融界的广泛关注。从去年到现在，由于股市行情等各方面因素的影响，应当说全国私募基金的规模在缩小。但是，私募基金作为一种资产管理活动形式仍存在。那么，您认为在当前或者未来的基金立法中，对于私募基金应当采取怎样的立法取向?
夏斌：一个比较完整的《投资基金法》，必须对私募基金活动作出一个比较完整的法律制度安排。私募基金在中国存在并且正在不断发展，已是不容争辩的事实，绝对予以取缔，已不可能，且违反市场原则;放任不管、不作出法律制度安排，易生事端，不利于市场秩序的稳定。因此，《投资基金法》不能因为个别人对此有不同的理解、监督管理制度安排上涉及部门间难以协调而因小失大，回避对其作出比较完整的法律制度安排。
关于法规间的衔接
巴曙松：如果我们从比较广泛的角度来考察资产管理业务，从法律制度安排层面观察，规范资产管理活动的法律形式主要有四种：首先是代理形式;其次是信托形式;第三是公司形式，由投资者作为出资人按照公司法组建以投资管理为目标的公司，投资管理后的损益由公司投资者按出资比例分享，投资管理者向公司收取受托管理手续费;第四是有限合伙形式，投资者作为有限合伙人，管理者作为普通合伙人共同签署合伙协议。看来，一个完整的针对资产管理的相对完整的法律体系应当考虑到上述不同的资产管理形式。
夏斌：确实如此。同时，也必须要关注我国目前资产管理实践活动中所遇到的矛盾、困惑与问题。例如，《投资基金法》应对公司型、有限合伙型资产管理业务要有明确界定和约束。上述资产管理中的代理形式，在《合同法》中已有约束，信托形式在《信托法》中已有约束。有限合伙形式，经济生活中较少见，《合伙企业法》又从根本上限制采取有限合伙形式从事资产管理业务。公司型资产管理业务，经济生活中已不少见，但现有的《公司法》有关条款又限制、阻碍了其业务的发展。因此，准备颁布的《投资基金法》应做好与其他已颁布法律的衔接，对公司型、有限合伙型资产管理业务一定要有法律制度的安排。至于公司型基金的公司与《公司法》中界定的公司之间的运行差异，可通过《投资基金法》从立法技巧予以明确、衔接。另外，《投资基金法》应对市场中同一经济活动作出同一的、不可随意解释的法律制度安排。[page]
还需要强调的是，一个完整的《投资基金法》的出台，要力求对现有法规不完善并应完善之处加以弥补。例如，基于当时的某些原因，对信托行为要转移财产所有权这一本质特征，恰恰《信托法》未予以明确;公司型资产管理业务，其资金主要用于投资，但《公司法》对一公司投资比例又有限制;资产管理中委托资产虽由管理人管理，但资产的收益实际由委托人?收益人?享有，管理人只收取手续费。根据国际上税法习惯，只对实际受益人征税，不采取重复征税制度。我国目前的税制如何适应资产管理业务的发展﹖等等这一切，要求《投资基金法》的出台，尽可能对推动我国资产管理业务发展的方方面面作出明确的法律制度安排，避免法律公布后在执行中的种种扯皮与困难。
巴曙松：现实的看，各种不同形式的资产管理活动，已构成我国经济社会的一个重要组成部分，也是我国市场经济发展的必然趋势。不仅有其存在的需要，也有其发展的空间。但是对于这项市场经济活动的法律规范，迄今为止，我国仅在已公布的《合同法》和《信托法》中有所涉及，中国证监会、中国人民银行作为国务院有关部门，对相关的业务活动作出了具体的规章。那从总体上说，您认为已颁布的有关法律、规章还有哪些地方需要进一步完善的?
夏斌：我认为主要体现在以下几个方面：首先，已有的法律规范不能涵盖全社会各种形式的资产管理活动，制度建设落后于生动的经济实践。第二，已有的法律规范不能反映市场经济发展的趋势，对市场经济发达国家已经出现、中国的市场经济发展中下一步可能或者说必然会出现的经济活动，对其尚未留出予以规范的发展空间。第三，由于法律制度的不完善，目前对同一内容的经济活动，有关部门在对其的规章约束上存在不协调现象。这些不足，我认为有必要在针对基金的立法中积极予以弥补。
从当前的情况看，我认为全国人大和国务院有关部门之间，应抓紧时间，讲究效率，存大同求小异，瞻前顾后，粗细相宜，尽快结束对《投资基金法》历经几年的低效率讨论，提交人大通过、颁布能涵盖各种形式资产管理活动的《投资基金法》。
关于其它基金形式
巴曙松：目前看来，基于各个方面的原因，新的投资基金法草案去掉了原草案包含的产业投资基金等内容。法律名称也由《投资基金法》改为《证券投资基金法》，将该法界定为专门明确证券投资基金的法律地位和规范其行为的法律;至于其他类型的投资基金将在条件成熟时，另行立法或修订相关法律。这也许可以视为放弃了针对投资基金的统一立法的思路，并且形成基金立法中的一些缺憾。但是，换一个角度看，对于当前发展势头还不明朗的基金形式暂时不纳入立法范畴，是不是也可以视为为未来的新的立法预留了空间呢?[page]
夏斌：无论如何，一个完整的针对投资基金的法律制度体系，绝不能仅仅覆盖证券投资基金。如果说产业投资基金和风险投资基金已经被决定不属于此次草案的调整范围，但我还是建议，应当对产业投资基金和风险投资基金要抓紧立法。既然已经开始制定关于证券投资基金的法律，那么，对基金的基本运行原则也要有一些原则性的规定。
