李春
【内容提要】出现破产原因的债务人进入破产程序，应由债务人的权力机构作出决策并由债务人代表提起破产申请。此种破产申请意思表示的审查，是人民法院启动破产程序的首要工作。不同类型的企业法人，有着不同的权力机构和表决程序，对此应予以充分注意。本文在总结法律规定的基础上，对各类企业法人的破产申请意思表示予以归纳整理，以供实践之用。
【关键词】债务人 破产申请 意思表示
在破产程序的启动方面，绝大多数国家采取了“不告不理”的申请主义立场。即在利害关系人提出申请的情况下，法院才进行审查并决定是否受理相应破产申请。[1]自2007年6月1日开始实施的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新破产法)同样坚持这一原则。在这一原则下，破产申请人是否存在明确的、符合有关法律规定的意思表示，是人民法院决定应否受理破产申请时必须查明的首要问题。基于破产程序的特殊性，破产申请人特别是债务人的意思表示，在某些方面与其实施普通民事法律行为相比存在特殊要求。但新破产法对此未作具体规定，司法实践中也未引起足够重视，故为便于实践之用，本文就债务人申请破产时意思表示的审查确认问题展开探讨。
一、可提出破产申请的债务人范围
根据破产法理论，可提起破产申请债务人范围涉及债务人的破产资格问题。对此，新破产法第二条明确规定限于“企业法人”，即具备法人资格的营利性组织才能作为破产主体。
我国的企业法人体系相对较为复杂。一方面，我国目前存在社会主义制度下特有的企业法人形态;另一方面，不断变革的经济体制催生了许多与国际接轨的新类型企业法人形态。反映在法律中，存在从不同角度对企业法人的分类。比如，根据出资人所有制角度划分，可区分为全民、集体、私营和外资企业;根据企业法人权利结构形态划分，可区分为独资、合资、股份合作制、有限责任公司和股份有限公司。本文论述限于实践中较为常见的企业法人类型。
二、债务人申请破产意思表示的一般规则
在一般经营活动过程中甚至在司法程序中，企业法人均由其法定代表人行使职权，企业法定代表人的意思表示一般应视为企业法人的意思表示。但是，破产程序的进行将决定债务人的生死存亡，属于债务人经营活动中最为重大的事项。因此，在对债务人提起的破产申请进行审查时，必须审查破产申请的提起是否符合债务人，特别是对债务人享有出资权利者的真实意思。从理论上讲，作为意思表示的一种，破产申请同样包括申请人的内在意思和外在表示两方面。破产申请意思表示的审查，也就是对申请人内在意思和外在表示两方面的审查。[page]
在内在意思方面，基于破产程序对于企业法人的重要性，各国法律一般都规定由债务人的权力机构决定是否提起破产申请。在外在表示方面，则由其代表人将权力机构的意思外化后，向法院作出表示。对此，我国也不例外。对于企业法人意思的对外代表问题，不同类型的企业法人中并无多少差异，但由于我国存在多种型态的企业法人，各类企业法人权力机构的不同设置及其不同的表决机制，使得破产申请意思的内部形成程序没有统一的形式。因此，法院有必要对不同类型企业法人就破产申请事项形成的内在意思进行审查认定。
三、对不同类型债务人申请破产时意思表示的审查认定
如前所述，权力机构的不同设置及表决机制的差异，使得不同类型的企业法人在形成破产申请意思时有所差别，以下分述之：
(一)全民所有制企业
我们这里所讲的全民所有制企业，主要是指由国家或国家授权单位出资设立但未经公司化改制的企业法人。《中华人民共和国企业破产法(试行)》第八条、第十七条规定，全民所有制企业经上级主管部门同意后可以申请宣告破产;在债权人申请破产时，由其上级主管部门申请和解、整顿。但新破产法并未吸收上述规定的内容。在新破产法实施后，全民所有制企业申请破产应由哪一机构作出决定?从《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的相应规定以及所有权权能的法理两方面来看，全民所有制企业申请破产仍应由上级主管部门(出资人)决定，理由如下：1、尽管法律规定全民所有制企业实行厂长负责制和职工民主管理制度，但在其规定厂长和职工管理的职权中并未有决定破产的事项。相反，从法律关于厂长的任命或批准、企业进行承包或租赁经营以及企业合并或者分立等由政府主管部门决定或批准的规定来看，全民所有制企业的重大事项应由政府主管部门决定。而企业提出破产申请涉及企业营业的终结，其性质显然要比法律已经规定的情形重要，根据举轻以明重的法理，全民所有制企业是否申请破产应由该企业的上级主管部门决定;2、从所有权权能的角度来讲，上级主管部门作为全民所有制企业的所有权人(出资人)，其当然有权且只有其有权对企业的重大事项包括提起破产申请作出最后决策。
值得注意的是，在一些大型国有企业集团中，由于内部管理分工的需要，某些全民所有制企业的上级主管单位和出资人并不一定相同。这种情况下，应以政府颁发的出资人凭证(企业国有资产产权登记证)来确定全民所有制企业的出资人。只有出资人凭证所载明的出资人，有权对由其出资成立的全民所有制企业的破产申请事宜作出决定。[page]
(二)集体所有制企业
根据我国宪法的规定，只要是劳动群众的合作经济形态，均可纳入集体所有制范围。本文主要讨论《中华人民共和国民法通则》第四十一条规定的具有法人资格的集体所有制企业。
根据《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第十八条的规定，乡或者村的农民大会(农民代表会议)或者代表全体农民的集体经济组织，系乡村集体所有制企业的权力机构，其有权就企业申请破产事宜作出决议。在《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》中，并未明确规定哪一机构有权决定申请破产。但该条例第二十八条规定，职工(代表)大会享有“决定企业经营管理重大问题”的职权，据此，笔者认为决定提出破产申请应涵盖在内。
然而，对于上述集体所有制企业中相关权力机构的会议程序及表决机制，上述两个条例以及相关部委规章均未作进一步的规定。司法实践中，尤其应注意尊重此类企业法人的集体意志以及所作出的集体决策。
(三)联营企业
联营企业也是我国经济体制改革过程中出现的一种企业形态。根据联营参与方的出资人所有制，其有可能亦属全民所有制或集体所有制企业，甚至类似于公司法规范的有限责任公司。对于以联营性质进行企业登记的企业法人而言，由联营各方委派代表组成的企业联合管理机构，有权决定企业的重大问题。[2]因此，在联营企业提起破产申请时，应附有企业联合管理机构的决议。
(四)公司法规范下的公司制企业法人
公司法对有限责任公司和股份有限公司作出了规范。其中，有限责任公司中包括一般的有限责任公司、一人有限责任公司和国有独资公司;股份有限公司则分为非上市的股份有限公司和上市的股份有限公司。
按照公司法第三十七条的规定，股东会是有限责任公司的权力机构，有权决定第三十八条中包括清算在内的公司重大事项，但公司法对于清算决议的表决规则未作明显规定，这是公司立法的一个疏漏。如以事项重要程度进行推理，有限责任公司的破产申请表决规则似应适用经代表三分之二以上表决权的股东通过的规则;[3]但如以公司法未作规定时由公司章程规定的反面推理角度看，公司法似乎已把此项事宜交由章程规定。[4]对此，笔者认为，在公司法没有强制性规定的情况下，首先应允许章程对出现破产原因后的破产申请表决规则作出补充规定;在公司章程对此未有规定时，则应参照公司法第四十四条第二款规定有关三分之二以上多数决的表决规则。据此形成的公司意思就是法院需要审查的公司破产申请的内在意思。[page]
根据公司法第六十二条关于一人有限责任公司的特别规定，一人有限责任公司如进行破产清算的，必须由股东采用书面形式作出决定。实践中，该公司股东系自然人时，破产申请意思表示的认定不会发生争议。但一人股东系法人时，则涉及法人股东的意思表示形式问题，需要由该股东权力机构作出决议、执行机构作出决议还是法定代表人作出意思表示?笔者认为，法人对于其设立的一人公司享有的是投资权益，属于法人自身财产的一部分。就该部分权益的处分权限而言，首先应审查企业法人章程是否存在明确规定，在章程有规定时按该规定执行;章程没有规定时则参照企业法人财产处分的一般规则，由法人股东的法定代表人决定是否申请破产即可。
根据公司法第六十七条的规定，国有独资公司的股东会职权由国有资产监督管理机构行使，在公司内部应由国有资产监督管理机构作出是否申请破产的意思;但列入国务院特别规定的重要国有独资公司，在对外提起破产申请前须经国有资产监督管理机构审核并报本级人民政府批准后方能实施。至于何谓重要的国有独资公司，公司法以及相关的法律法规并未作具体的规定。实践中，我们可以通过审查相关企业的工商登记材料，如相应的国有独资公司在设立时经过国务院相关部门或者本级人民政府批准的，[5]其破产申请的意思须经相应部门审批后方得确认。
不管股份有限公司是否属于上市公司，公司法对其权力机构的设置没有区别，决定公司是否进行清算均系公司股东大会的职权。而就是否提起破产申请的表决规则，公司法没有直接针对清算决定表决方式的规定，同样存在争议，即是出席会议股东所持表决权的过半数还是三分之二以上通过?[6]对此，笔者认为，首先亦应视公司章程有无补充规定，在章程未规定时以破产申请的重要性为衡量，按照三分之二以上通过的表决规则形成是否进行破产的决议。
(五)外商投资企业
我国主要存在三类外商投资企业：外商独资企业、中外合营企业以及中外合作企业。公司法第二百一十八条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。因此，就外商投资企业的法律适用而言，公司法属于一般法而外商投资企业法属于特别法。外商投资的公司在外商投资企业法对相关事项有特别规定时，适用外商投资企业法的相关规定;在外商投资企业法没有特别规定时，则适用公司法的规定。
公司破产申请同样属于外商投资企业的重大事项。在中外合营企业中，董事会是合营企业的权力机构，决定合营企业的一切重大问题，包括公司是否提起破产申请。按照相关实施细则的规定，作为合营企业重大事项的破产申请决议，也应经超过规定人数的出席董事会之全体董事一致同意。[7]对于以上事项，中外合作企业相关法律规定基本相同。但需要注意的是，中外合作企业的权力机构根据合作合同及申请设立时的章程规定，可能是董事会，也可能是联合管理委员会。[8]对于外商独资企业的权力机构设置及表决程序等，外商独资企业法及相关实施细则均未作出规定。但根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十八条的规定，外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。因此，在外商独资企业是有限责任公司或股份有限公司形态时，根据公司法的前述规定，有关外商独资企业的权力机构设置及表决程序等适用公司法的相关规定。[page]
值得注意的是，在涉及外商投资的相关行政法规中，均有关于企业在提起破产或解散申请之前需报审批机关核准的规定。此规定是否影响外商投资企业的破产申请意思表示，需要讨论。上海法院的主流观点认为，外商投资企业是否符合破产条件，系人民法院依法审查判断的问题，不属于企业主管部门行政审批的事项，企业提起破产申请时，无须提交企业主管部门的批准文件;法院在受理企业的破产审理后，可以将案件受理情况函告外商投资企业的主管部门。这一做法较好处理了行政权和司法权之间的关系，有利于发挥破产法律制度的积极效益，应予坚持。
最后，就企业法人解散清算过程中普遍存在的清算组提出破产申请意思表示问题作一阐述。在审判实践中，清算组在清算过程中发现企业法人存在破产原因而提起破产申请的情形屡见不鲜，而公司法第一百八十八条规定则被作为清算组破产申请权法有明确的援引依据。[9]笔者认为，公司法已经明确清算组仅系代表公司履行清算职权的临时组织，其不具备独立的民事法律主体地位。因此，在发现公司出现破产清算原因时，清算组应当以公司名义而非自己名义提出破产清算申请。在操作方面，在公司进行自行清算的情况，清算组应就公司出现破产原因事实向成立其的清算权力机关股东会或董事会进行报告，并由相应权力机关作出决策;在公司进行特别清算的情形，清算组则在程序上向行政主管机关或法院申报备案后直接以公司名义提出破产申请。其他清算中企业法人的破产申请处理与此同理。
(作者系本院民三庭法官 责任编辑 李盛)
报：市委、市人大、市府、市政协、市委政法委、市高级法院、市检察院
送：市检察一、二分院、市公安局、安全局、司法局、第二中级法院、
海事法院、铁路运输中级法院
发：辖区各法院、本院各庭、室、队
[1] 本文所谓破产申请，除特别说明之外，均包括破产清算、和解或重整申请。
[2] 《乡镇联营企业暂行规定》第二十二条。
[3] 《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款。
[4] 《中华人民共和国公司法》第四十四条第一款。
[5] 《中华人民共和国公司登记条例》第四十四条第二款规定，此类公司设立登记之前需经相应政府部门批准。
[6] 《中华人民共和国公司法》第一百零四条第二款。
[7] 参见《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条、第三十三条。[page]
[8] 《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十二条、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第二十四条、第二十九条。
[9] 该条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。
