商标，作为这种商业扩张方式中最基本、最常见的一类经营资源，承载着特许人所塑造品牌的商业价值，往往成为特许经营活动相关合同纠纷、侵权纠纷的争议焦点。笔者所接触的特许人就常有这样的疑问：我自身经营品牌发展势头良好，现在有很多人慕名上门寻求加盟，但该品牌对应商标尚未申请注册或处于递交了申请材料尚未核发注册证的状态，在此情况下我与被特许人签订的特许经营合同是否有效？法律风险如何？有鉴于此，笔者试撰写此文分析未注册商标对特许经营活动的影响，并尝试有针对性的给出应对之策，希望对特许人拓展业务有所裨益。
一、未注册商标是否影响许可合同效力
有观点认为，未注册商标不属于法定可转让的经营资源，特许人如持有的商标未依法注册则不具备特许经营资格，其与被特许人签订的特许经营合同应归于无效。国务院专门为规范商业特许经营活动于2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》（以下简称“《条例》”）第三条规定，特许经营活动中转让的经营资源应为“注册商标、企业标志、专利、专有技术等”。该条虽采取的是非完全例举方式，但在已经明确例举了其中一类经营资源为“注册商标”情况下，再认为未注册商标也属经营资源似乎有违立法者本意之嫌。而在《条例》之后，我国法律法规及司法解释未对“经营资源”再作出进一步的规定和说明。
面对这一理论争议，司法实践中给出的答案则基本趋于统一。纵观近几年来特许经营合同纠纷案的裁判结果可知，如能够区别并体现不同特许人经营价值及竞争优势的，均可认为属于《条例》所称的“经营资源”，包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象以及在先使用并具有一定影响的未注册商标。各地法院也不会因为许可使用的商标未注册而认定特许人不具备特许经营资格，或以此为由认定双方签订特许经营合同无效。
二、未注册商标使用和许可伴随的法律风险
我国司法实践虽并不反对持未注册商标的使用及许可行为，但事实上其仍存在着以下诸多的法律风险：
1、难以阻却他人擅自使用
我国商标法原则上不承认“未注册商标专用权”，因此，持有未注册商标（以下或称“许可商标”）的特许人无法享有排他性权利，尤其是无法禁止其他单位和个人，在未经特许人许可情况下在某商品或服务上使用与许可商标相同或近似商标的权利，这极易导致品牌具有一定知名度后极被其他商业竞争对手恶意抄袭、模仿使用，造成各种“山寨”、“李鬼”现象。
2、有被他人抢注的风险
由于我国商标法实行自愿注册制度的同时遵循申请在先原则，特许人如仅仅持有或使用许可商标而未及时向商标局提出注册申请，则有被他人抢先注册。而一旦抢注成功，特许人只能通过撤销或宣告无效程序寻求救济，不仅耗时耗力，成功率也非常低。
3、超出原使用范围的侵权风险
2013年修订的商标法第五十九条虽已明确承认了未注册商标的在先使用权，但该种承认十分有限，严格受限于“原使用范围内”。特许人一旦在走出原经营地域开拓市场或开发其他类别许可项目时，可能会面临已注册商标权人提起的侵权索赔纠纷。
4.未履行信息披露义务、涉嫌欺诈等违约法律风险
有部分特许人或由于缺乏专业法律知识，或为牟取利益铤而走险，在商标未注册情况下即在特许经营合同中贸然使用“注册商标”这一概念。一旦产生纠纷，被特许人以未履行信息披露义务、存在欺诈行为等为由主张被特许人违约的，特许人将处于十分被动的局面，可能需承担支付违约金、赔偿损失的法律责任，在合同被解除的情况下还需返还已收取的特许经营费用。
三、特许人针对未注册商标法律风险的应对策略
不难看出，未注册商标带来的法律风险完全有可能使得特许人苦心经营塑造的品牌价值和商誉成为他人的嫁衣，或陷于侵权或合同纠纷中难以自拔，使获取特许经营收益的目的完全落空。为此，笔者建议特许人至少从以下几个方面采取措施规避相应法律风险：
1.早日申请商标注册获取商标专有权。即使特许人所持商标知名度不高，出于长远发展角度考量，也应当将申请商标注册列为特许人经营发展首要完成的待办事项。同时，由于商标注册从申请到核发注册证是一个历时至少10个月左右的长期过程，为了提供注册成功的概率，在递交申请材料前还应做好商标查询、评估工作、递交申请材料后应经常关注审查进度，尤其是进入公示期，要积极关注处理他人提出的异议。因此，建议特许人在经济条件允许的情况下尽量委托专业的知识产权代理机构代办商标注册事宜。
2.在商标注册申请存在实质性的法律障碍（通常是由于商标缺乏显著性特征）情况下，特许人应采取如下措施防范风险：
（1）组合其他特许经营资源向商务主管部门办理特许经营备案手续。特许经营信息管理系统（http://txjy.syggs.mofcom.gov.cn/）是国家商务部指定的信息公示系统，特许人在系统备案后，不仅能对特许人塑造品牌形象和对外招商起到良好的宣传和公示作用，也能记录和证明特许人对该商标在先使用情况，有效抵御恶意抢注商标权人或其他后注册商标权人滥用司法手段侵害特许人合法权益情况的发生。此外，特许人还可将特许经营备案情况作为有效的证据材料，通过反不正当竞争法相关规定遏制商业对手恶意抄袭、仿冒使用未注册商标的行为。需要注意的是，按照现在的特许经营备案实践情况，特许人仅以未注册商标作为经营资源向商务主管部门备案，原则上是无法通过的，因此，特许人至少应当将未注册商标组合其他类型的经营资源，如专利、著作权（企业标识）等共同作为经营资源申请备案。
（2）主动将商标未注册的事实向被特许人进行如实披露，并保留好披露证据。现实生活中，特许人与被特许人由于利益分配无法达到预期发生纠纷的情况并不少见。而特许人“恰好”在合同中未向被许人明示甚至错误的使用“注册商标”这一概念，被特许人完全可以此为由诉请法院认定特许人违反合同约定甚至要求解除合同。有鉴于此，如果特许人用以开展特许经营活动的商标属于未注册商标，最好在特许合同中加入说明，或者在签订合同前提前向被特许人就商标未注册的事实进行如实披露，并妥善保留好相关披露过程的证据。
