公司与合伙的混合体

《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出建立社会主义市场经济体制和现代企业制度的目标后，人们普遍认为市场经济的主体在国际上主要有三种形式，即公司、合伙和独资企业。但是，市场经济主体并不限于这三种企业形式。如我国的经济生活中就出现了股份合作企业。而近二十年来，有限责任企业（limited LiabilityCompany，LLC）（注：有人将LLC译成有限责任公司（见《合伙企业法、独资企业法热点问题研究》，人民法院出版社1996年版，第159-162页），这不恰当。一方面它与我国《公司法》规定的有限责任公司无法区别，易引起混乱；另一方面，在公司概念的原有内涵与外延中不包括LLC这样的企业形式，原来的合伙企业概念中也不包括LLC，因此LLC是个新概念，或许也可称之为合伙公司。）在经济发达的美国有了很大的发展。本文试图对美国的有限责任企业作一评价，希望对我国市场经济主体的多元化和规范化有所帮助。

　　一、有限责任企业的发展及其原因

　　有限责任企业最初是由怀俄明州于1977年立法确认的。此后十余年，只有佛罗里达州制定了有限责任企业法。其他州不仅不熟悉这种企业形式，而且因为国内税收署（Internal Revenue Service， IRS）就有限责任企业作为何类企业征收联邦所得税存在疑问，人们对这种企业能否存在下去也无把握。1988年，国内税收署决定将依怀俄明州有限责任企业法（Wyoming LLC Act）建立的一个有限责任企业作为合伙企业征收联邦所得税，使有限责任企业的吸引力大增。此后，几乎每个州都制定了有限责任企业法。到1995年，制定有限责任企业法的州达48个，而其余三个州（夏威夷、马萨诸塞和佛蒙特）也已制订了法律草案允许设立有限责任企业。（注：参见James M.Ginocchi and Kimberly A.Taylor：How“Limited” is Pennsy lvania‘s Limited Liability company Act？Duquesne Law Rev. Vol.33.）在实际生活中有限责任企业大有取代合伙企业的趋势。（注：见乔纳森·德·凯恩：美国合伙法和独资企业法理论，《合伙企业法、独资企业法热点问题研究》。）

　　有限责任企业之所以能迅速发展，主要是由于它将公司和合伙企业的优点兼容并蓄了。也就是说，有限责任企业为它的所有者（owmer）提供了有限责任（Limited liability）；但同时它又被当作合伙企业征收联邦所得税。有限责任企业的所有者-法律上称作成员（member）承担着与公司的股东（shareholder）相同的有限责任，却又被构造成联邦法律中享受直流税收待遇（flowthrough treetment）的主体，从而避免了双重税收。

　　此外，作为一个非公司（ono-corporation）企业，有限责任企业不必遵守公司法的强制性规定（mandatory provisions），如关于董事会（board of directors）、高级管理人员（officers）和相关的公司手续（formalities）等规定。有限责任企业还有一个近似普通合伙（generalpartnership）的灵活的资本结构（capital structure）和盈亏分担办法（prorit/loss allocation）。另外，与有限合伙企业（limited partnership）中的有限合伙人（limited partner）不同，有限责任企业的成员并不被限制参与企业的管理和控制。因此，有限责任企业混合了合伙和公司的特征，不妨称之为合伙公司。

　　二、有限责任企业的定义

　　有限责任企业是依据各州的法律设立的，各州法律也就用不同的方式定义它。如弗吉尼亚州把有限责任企业描述为不具有恒久存在性，拥有两个或多个成员，依弗吉尼亚州有限责任企业法设立、存在的非公司企业组织。乔治亚州更简单地把它称为依法设立的有限责任企业。有些州在法律中特别声明有限责任企业是经营体（business entity）。我们从这些规定中可以看出，有限责任企业是依法设立的经营组织，其具体细节由各州法律规定。

　　Limited Liability Company中的company是个大概念。《布莱克法律词典》第5版解释company是“为了执行或完成某项工商业计划的人们的联合体；包括合伙企业、公司、组织（association）、合股公司（joint stock company）”。（注：见Black‘s Law Dictionary，fifth edition，P255.）该版词典是1979年出版的，因此，company的概念中不大可能包含有限责任企业。实际上company一词还在更广泛的意义上使用。如1953年《美日友好通商航海条约》第23条（3）规定：“companies一词包括公司、合伙、企业和其他组织，不管它是否有限责任，不管它是否谋取金钱利益”。（注：见P.John Kozyris：The Conflict-of-Laws Aspects of the New American Business Entity：The Limited Liability Company，The American Journal of Comparative Law，Vol.43.）这样它简直可以包括一切组织团体。不过从较窄的意义上说，company相当于我国的经济组织一词。

　　仅从概念的外延还不能揭示限责任企业的本质，因此有必要依据法律规定研究其具体内涵。

　　三、有限责任企业的法律特征

　　（一）有限责任企业的设立（formation）及其权利主体资格

　　所有州的有限责任企业法都要求，在有限责任企业设立前提交其组织章程（Article of organization）。章程必须提交给州务卿（the Secretary of State），其中必须包括有限责任企业的名称和存续期限。章程中还可能包括主营业地地址，登记注册的代理人的名称和地址，出资额及其他任何增资，经理的姓名和地址等。一般来说，一个有限责任企业可能在三种情况下成立：其成员在章程上签字时成立；在提交章程时被认为成立；在州务卿签发设立证书（Certificate of organization）时成立。这随各州规定的不同而变化。

　　有限责任企业的名称中必须包含有限责任企业或有限企业（Limited Company）或其缩写“L.C.”或“L.L.C.”字样。但是，一些州禁止使用“Ltd”字样。因为Ltd是放在公司后表明它是公司并且责任有限的身份。（注：见Black‘s Law Dictionary，fifth edlition，P836.）在内华达州和怀俄明州，如果名称中没有包含指定的文字，会导致其成员的个人责任。法律这样要求的目的，是保证那些与有限责任企业打交道的人能清楚地知道其有限责任的特征，正确判断自己的商业风险，以保证法律所授与的有限责任不给第三人带来负作用。[page]

　　大多数州的有限责任企业立法要求，至少有两人才可设立有限责任企业。但是，印第安那州允许一人组建。科罗拉多州虽也允许一人组建，但在企业成立时要有两个或两个以上成员。单一成员的有限责任企业可不授与有限责任资格，也可不作为合伙企业征收联邦税。

　　在大多数州，有限责任企业可以从事任何合法活动，但在个别州不得从事银行和保险业，或不允许提供专业服务（professional services）的组织组建为有限责任企业。但总的说来，有限责任企业的经营范围是很广泛的。

　　有限责任企业也享有广泛的法定权利，可起诉和应诉，买卖财产，为适当目的借钱，可以买卖其他有限责任企业、公司、合伙企业、美国政府或其他国家的权益、股份或债务（obligation），可以签定合同并承担责任，可以在美国任何一州从事营业活动，可以选举或任命经理（manager）和代理人（agent），可以处置其财产或资产，以及为实现设立公司的目的可以行使所有必要的权利。也就是说，有限责任企业的权利主体资格与其他主体并无不同。

　　（二）有限责任企业的成员与管理

　　有限责任企业是由其成员组成的。各成员的权益由有限责任企业中的个人财产（personal property）来代表。成员有权订立经营协议（operation agreement）来调整有限责任企业的内部事务、业务经营和成员间的关系。经营协议可以是书面的，也可以是口头的，并可以修改补充。经营协议通常包括下列内容：（1）成员出资义务及违约补救办法；（2）管理机构和报酬；（3）成员盈亏分担办法；（4）权益的转让；（5）解散条款。

　　大多数州有限责任企业立法关于管理的基本条款明确规定了三个原则：第一，如果章程没有把管理权授与经理，则管理权就授与成员。如果成员放弃管理权，他们仍将通过选举经理来对其控制。第二，除非章程作相反规定，管理权力按出资比例授与成员。这与典型的合伙不同。在合伙中，所有的合伙人都有同等的投票和管理权。最后，经理的职责来自经营协议中规定的成员的职责。用这种方法，成员就能控制经理所拥有的权力。

　　经理和成员一样负代理关系中的一般忠实义务（general fiduciary duties）。此外，有些州要求经理要善意行事，不能有严重过错。

　　成员按出资额获得在有限责任企业中的收益。有限责任企业立法中没有关于股东权益发放、权益的种类、按注册资本或盈余资本分配股东权益等规定，资本结构完全由当事人在经营协议中确定。这种灵活性使有限责任企业对投资者具有吸引力。盈亏分担方法各州有差异，通常按持股比例向成员分红或在成员间平等分担。

　　（三）有限责任（Limited Liability）

　　希望获得有限责任资格是企业所有者设立有限责任企业的动机。企业所有者的有限责任是由法律赋与的，这是每个有限责任企业法的特征。当企业所有者承担有限责任时，债权人只能指望用企业的财产而不是所有者个人的财产偿债。所有者对企业债务的责任限于其在企业中的投资。有限责任企业的有限责任与公司企业并无二致，这使它与独资企业、合伙企业相区别。

　　四、对有限责任企业作为合伙企业征税的条件

　　就征收联邦税来说，经济组织（business entity）主要被分为公司和合伙两类。依据经营协议的规定，有限责任企业可以被分为公司，也可以被分为合伙。公司的盈利要缴纳所得税，股东从公司的收益也要被课税。而合伙企业的所得不课税，而是直接向合伙人课税，并且来自合伙企业的收益也不单独纳税。（注：但中国的情况不是这样。现行税法规定，企业从其投资企业分得的税后利润不计入应纳税所得额重复纳税，个人从其投资企业分得的税后利润要按20%的税率交个人所得税，但对外国个人分得的利润给予免税。这一规定同样适用于合伙企业。）

　　（一）企业条例（Association Regulation）规定的条件

　　根据《国内税收守则》（Internal Revenue Code）的规定，把一个企业作为合伙需要确定它不是公司。因此，国内税收署颁布实施了确定一个企业是公司还是合伙的《企业条例》。该条例规定，如果一个非法人经营组织（unincorporated business entity）的公司特征多于非公司特征，就把它作为公司征税。它规定公司有四个特征与合伙有别：

　　1.连续存在（continuity of life）。如果一个组织的成员死亡、丧失理智、退休、辞职或者被驱逐出境将引起该组织的解散，那么这个组织就缺少连续存在性。企业条例表明，企业解散是基于成员间的法律关系；当成员退出组织（dissociation）会改变该组织的地位时，解散就出现了。此外，如果依州法企业被认为已解散，那么即使成员同意继续经营也不表明企业继续存在。

　　2.集中管理（centralized management）。企业条例规定，在企业的管理权不是授与全部成员，而需授与一个人或一些人的情况下，便存在集中管理。

　　3.有限责任。在组织的任何成员都不对组织的债务负担个人责任时，有限责任特征就存在。

　　4.权益的自由转让（free transferability of interests）。如果一个成员可以把其成员的身份属性全部转让给另一个人而无须其他成员同意，那么权益的自由转让性就存在。如果成员只能转让分担盈亏的权利而不能转让参与企业管理的权利，那么权益的自由转让性就不存在。此外，如果州法规定一旦转让权益将引起企业的解散，那么权益的自由转让也不存在。

　　（二）税务规则（Revenue Ruling）

　　根据企业条例规定的标准和条件，美国国内税收署从1988年起先后发布了18个针对有限责任企业的税务规则。（注：见《合伙企业法、独资企业法热点问题研究》。）其中第一个和第五个具有代表意义。第一个税务规则规定，怀俄明州的有限责任企业具有集中管理和有限责任的公司特征，因为该州法律允许有限责任企业由经理或成员管理，同时不要求任何成员对有限责任企业的债务负个人责任。但是，国内税收署的结论是，由于怀俄明州的有限责任企业不具有连续存在性和权益的自由转让性，它应作为合伙企业纳税。说它不存在连续存在性的理由是，一旦一个成员退出则企业解散；说它不存在权益的自由转让性的理由是，怀俄明州的法律要求受让人（assignee or transferee）只有在所有其他成员一致同意的情况下才被视为新成员。[page]

　　第五个税务规则明确宣布州法所确认的有限责任企业并不自动符合作为合伙征税的条件。这一决定是由特拉华州的有限责任企业法引起的，因为该法并没有包括必要的条款以保证依据该法设立的有限责任企业都符合作为合伙征税的条件。确定特拉华州的有限责任企业的类别，必须依据该企业的经营协议，而依据协议，一个特拉华州的有限责任企业既可能是公司也可能是合伙。国内税收署的结论是，一个特拉华州的有限责任企业如果其经营协议中包含能确定其具有连续存在性和权益自由转让性的条款，就作为公司征税；反之就作为合伙征税。

　　综观全部税务规则可以发现，一个有限责任企业可以具有集中管理和有限责任的公司特征，但是如想作为合伙企业来征税，则必须缺少连续存在性和权益的自由转让性这两个公司特征。在确定是否缺少这两个特征时，可以以法律的明文规定为依据，也可以以有限责任企业的章程或经营协议为根据。由于大多数州立法上的灵活性，遵守法律规定并不能保证有限责任企业会作为合伙征税。所以，在大多数州，有限责任企业的经营协议或组织章程的条款对于确定其是否作为合伙企业征税将起决定作用。最后，还应该明确的是，大多数州对有限责任企业是否作为合伙企业征税，要经过法定程序认定，并不是一种自然而然的身份。

　　（三）税收程序

　　1995年1月17日，美国国内税收署又发布了95-10号税收程序（Revenue Procedure95-10），规定了一个有限责任企业适用以前的税务规则作为合伙企业纳税的条件。该程序规定，为确定一个有限责任企业的税收身份，它必须向国内税收署提交有关文件资料。除了确定前述四个公司特征是否存在的原则外，该程序还规定了盈亏权益（profit and loss interests）和资本账户平衡（capital account balances）等新内容。

　　1.最小的盈亏权益（minimum profit and loss interests）。该程序规定，一个有限责任企业如果要获得缺少连续存在性和权益的自由转让性的税务要求，其成员管理者（membermanager）必须拥有最小的盈亏权益。经营协议必须规定，成员管理者在企业全部存续期间的每一收入、盈利、亏损、折扣、信贷等实质项目中至少拥有1%的权益。

　　2.最低资本要求（minimum capital account requirements）。有限责任企业的成员管理者如果想获得该企业缺少连续存在性和权益自由转让性的税务决定，必须满足最低资本数额要求。成员管理者必须拥有全部资本的1%或50万美元的1%，不可再少。经营协议必须规定，非成员管理者缴纳的资本额使得成员管理者的资本数额降到最低要求以下时，成员管理者必须补充缴纳。但是，如果一个或多个成员管理者为企业贡献了实质性服务时，可以例外。

　　最低资本限额和最小盈亏权益与对有限合伙作为合伙企业课税的要求是相似的。

　　大多数有限责任企业力求避免具有连续存在性和权益的自由转让性。税收程序连同以前发布的税务规则，为希望被作为合伙企业征税的有限责任企业提供了很好的指南。

　　五、企业形式的选择-为什么选择LLC？

　　当选择企业形式的时候，大多数企业所有者认为最基本的因素有两个-有限责任和直流课税。除了个别例外，有限责任保证企业的投资者不会对企业的债务负超过其投资的责任。有限责任由州法律确定，依法律授予企业组织（business association）。

　　直流课税，即作为合伙企业课税，允许投资者避免企业盈利的双重税收，同时直接扣除了企业的部分亏损。一个企业是否有资格享受直流课税待遇由国内税收法典和财政法规决定。

　　（一）LLC与有限合伙企业相比的优越

　　有限合伙企业是根据修订的统一有限合伙法（Revised Uniform Limited Partnership Act）或相关法设立的。有限合伙企业为有限合伙人提供了有限责任。这种企业的不利之处是有限合伙人不能执行企业中的任何管理或控制职能。有限合伙人必须至少与一个普通合伙人一起运作经营。这个普通合伙人管理全部企业事务，并承担无限个人责任。

　　有限责任企业有两个有限合伙所没有的优点。第一，有限责任企业的成员有管理权（management capabilities），而有限合伙人则不享有。也就是说有限责任企业的成员不仅可以管理企业，而且享受有限责任。第二，有限合伙企业通常利用一个公司作为一个普通合伙人来管理合伙企业，以达到其有限责任的目标，然而公司作为普通合伙人却又遇到了双重税收的不利，从而破坏了合伙企业所追求的直流课税特质。有限责任企业的责任有限和成员的管理权利，使它成为比合伙企业更受欢迎的替代物。

　　（二）LLC与S公司相比的优越

　　另一种提供有限责任和管理权利的企业形式是S公司（S corporation）。（注：S公司的名称来自国内税收法典S附章。据此附章S公司享有直流课税待遇。）S公司是依据州法设立的一种公司，但被当作合伙企业征收联邦税。然而S公司必须遵守一些限制性的要求，如股东不超过35人，只有一种股票及其他限制。

　　有限责任企业是比S公司更加灵活的企业。它的成员人数没有限制，可以从事更大、更赚钱、需要更多资本的企业。它对外国所有权也没有限制。有限责任企业也有更灵活的资本结构，因为它不限于一种股票（one class of stock），对于盈余积累也没有限制，并可以有分支机构（subsidiaries）。最后，S公司是一种选定的身份（elected status），一旦其违反国内税收署的规定将引起这种身份的撤销。而LLC身份并不是选定的，因此可以认为它的风险较小。

　　六、两点结论

　　以上从企业法和税法两个方面分析了有限责任企业的特征，从中我们可以得出一些可资借鉴的结论：

　　（一）我国企业立法应注意利用更加灵活多样的企业形式

　　我国《公司法》和《合伙企业法》已经颁布实施，《独资企业法》和《股份合作企业法》的立法工作正在进行中。但是，如果因为立法规划中明确列举了四种新的企业形式（相对于全民、集体、私营和个体这四种旧的企业形式而言），就认为只应有四种企业形式，那就有削足适履这嫌了。市场经济要求市场主体多元化，要求企业形式多样化，这种客观需要会使经济生活中产生新的企业形式。企业形式的确定和选择是经济活动自主的一种表现。我们不能肯定在我国经济生活中一定会出现有限责任企业这种企业形式，但是我们的法律意识应保持开放性的思维，允许除了已有的四种企业形式之外的其他企业形式出现，这样我们的立法才有可能表明和记载新的经济生活。[page]

　　而且，法律对现实经济生活的指导作用是不可否认的，典型的例子之一是按《公司法》的要求对公司进行规范。如果我们借鉴国外一些立法和司法实践经验，将有限责任企业这种企业形式先用法律确定下来，再由此去指导这类经济组织的设立、内部组织、外部关系等一系列活动，这不啻为发挥法律对实践的超前指导作用的一个尝试。

　　（二）企业立法与税收立法既要相分离又要相配合

　　一种企业形式的设立、运作、内部组织、外部关系等应由企业法来规定，而该企业如何纳税的问题则由税法规定。目前，我国立法基本上是这样做的，但是税法不注意与企业法的配合，可能产生很大的实际影响。例如，如果税法不注意与合伙企业法配合，就可能会阻止人们采用合伙企业这种形式。因为依照《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第2条第6款，“有生产经营所得和其他所得的其他组织”也是企业所得税的纳税义务人，这样合伙企业也就成为企业所得税的纳税义务人，税率为33%，而按照《中华人民共和国个人所得税法》第3条第5款，合伙人从合伙企业分得的利润还应缴纳个人所得税，适用比例税率20%，两项合计实际税率为46.4%.而如果合伙企业不作为课税主体，而是直接向合伙人课税，按《个人所得税法》第3条第5款，“个体工商户的生产、经营所得应纳个人所得税”，其税率适用5%-35%的超额累进税率，或者按20%交纳所得税，税率相差都很大。按现行制度，合伙人一方面要承担无限连带责任，另一方面又要承担与有限责任公司的股东一样的税赋，理智的投资者自然会特别慎重地采用这种企业形式，使合伙企业对投资者没有吸引力。而世界各国的通常做法是，只对具有法律上独立主体资格的企业才征收企业所得税，而对不具有法人资格的企业如独资、合伙等直接征收投资人的个人所得税，而不征收企业所得税。这种做法体现了法律主体资格原则，即只有在法律上具有人格的营业组织，才能作为纳税主体，缴纳所得税；而不具独立主体资格的营业组织应由其业主缴纳个人所得税。因此合伙企业被称为“直流”企业。（注：见高富平等《合伙企业法原理与实务》，中国法制出版社1997年版，第75页。）合伙与公司之间不同的税收安排被认为是两种企业形态的重大区别，并作为当事人选择企业形态的依据之一。笔者认为，我国税法应采取将合伙企业不作为所得税的纳税义务人的作法，以平衡合伙人承担的无限连带责任。