上市公司收购：操作性略显不足
证券法设专章对上市公司的收购进行了规定。从规定的有关内容可以看出，该法对上市公司的收购采取的是积极鼓励和严格规范的立法取向。
所谓积极鼓励，通过与《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）的有关规定进行比较，主要体现在几个方面：一是主体放宽。证券法所规定的收购主体为“投资者”，不仅仅指法人，而且也包括自然人，从而使自然人与法人在公司收购中获得了同等的法律地位，为自然人直接收购并控股上市公司扫清了障碍，也充分体现了市场经济公平竞争的原则；而《条例》不允许自然人本身通过收购来控股上市公司，其规定“任何个人不得持有一个上市公司0.5 ％以上的发行在外的普通股”。二是方式灵活，除规定了通过证券交易所进行的要约收购之外，还规定了非通过证券交易所进行的协议收购。从而使目前大量存在的协议收购将进一步规范化。三是限制进一步放宽或取消。将投资者持有一家上市公司5％以上发行在外的普通股后，持股增减须报告和公告的股份比例从2％提高到5％，加速了收购的进程，降低了收购的成本；允许对要约收购进行豁免，使收购人的负担可能减轻；取消了对要约收购价格的要求，使收购的进行更加灵活；取消了对收购失败的规定，在要约收购不能在收购期限内完成时，使其他收购方式的采用成为可能。证券法的这些规定，为上市公司的收购行为提供了一个较为宽松的环境。
所谓严格规范，主要体现在证券立法试图对上市公司收购行为提供一个完整的规范性程序，便于证券监督管理机构进行监管。证券法对上市公司收购中的持股的初次披露、增减变化的披露、收购报告的报送和收购要约的发出与变更、收购要约期满后特定情况的处理、收购协议的报告及履行、收购股份的再转让限制及收购行为结束后收购情况的报告和公告等内容作出了规定。使收购行为有了一个较为明确的程序规则，也为证券监督管理机构的监督管提供了法律上的依据。
但是，证券法关于收购的有关规定还存在着需要进一步完善和充实的地方：
1.上市公司的收购的法律概念需要明确。在证券法起草过程中，曾对上市公司收购的概念进行过界定，但由于难以取得一致意见，故证券法对此未作规定。这对证券法的完整性科学性不无影响。上市公司的收购从形式上看是对上市公司股份的收购行为，但从其实质来看，则是对上市公司控制权的转移。
2.几个比较关键概念的含义有待明确。如《证券法》第87条中的“收购行为完成”和第93条中的“收购行为结束”，是以资产、股权还是控制权（投票权）为标准，以及具体的比例等不明确，给具体实施带来了困难。
3.关于收购豁免的规定不够全面具体。从《证券法》第81条关于豁免的规定来看，是对通过证券交易所进行的要约收购作出的规定。而对于通过非证券交易所进行的协议收购是否进行豁免则没有明确，而在证券市场上，需要得到豁免的却正是大量进行的协议收购。同时，对于豁免的条件、程序等也缺乏相关的规定。
4.协议收购的规定过于原则，可操作性不强。目前，我国证券市场上大量进行的而且存在问题较多的是协议收购，即国有股、法人股的协议转让。由于国有股和法人股的非上市流通，对其股权价值的评估、国有股权运作的监管、内幕交易及对中小股东利益的侵害禁止等，都应通过具有可操作性的程序来实现。
5.对收购各方主体的权利义务设计不够平衡。证券法的立法取向是鼓励收购，因此，对收购方的权利和义务规定较为详尽。对被收购的上市公司少数股东利益的保护给予了关注。而对于作为由大股东组成的董事会，在收购中的权利义务却没有具体的规定。如对收购态度的声明、对是否买卖其股票的声明、董事会契约行为的限制、收购后应履行的义务等，都应予以明确。
[page]此外，对于收购中的关联交易行为、间接持股以及收购的支付方式等也都应作出进一步的明确规定。
张永志
