业主违法搭建，物业公司该劝阻?还是强拆?或者直接起诉?本市浦东新区三林镇一名业主在阳台上安装移动窗后被物业公司告进法院。此案从一审打到二审发生了戏剧性变化，双方从拆违之争演变成身份之争，即物业公司有没有起诉的资格。日前，二审法院终审以物业公司不是本案的适格主体为由，驳回物业公司的起诉。
无独有偶。杨浦区某高档小区物业公司在有关部门监督下强行拆除业主防盗窗，被业主指责有违法律程序。物业公司在管理小区中究竟该扮演什么样的角色?他们的权限到底有多大?
事件 业主违反公约被物业告进法院
董先生家住浦东三林镇某小区底楼，该小区由开发商委托上海某物业公司进行前期物业管理服务。入住前，董先生签订了一份小区临时公约和装修管理规定。临时公约规定禁止在天井、庭院、阳台、露台等小区场地搭建建造物、构筑物。
去年4月24日，董先生打算对自己的房子进行装修，便与物业公司签订了一份住宅装修管理协议。协议规定，为维护房屋外观统一，不得擅自封闭观景阳台、安装外伸晾衣架、防盗栅栏等。
装修期间，董先生在南面阳台上安装了一扇移动窗。3天后，物业公司起诉至法院要求董立即拆除该搭建物。同年7月中旬，董先生又在南面窗户外安装了二扇防盗窗、北面窗户外安装了三扇防盗窗。为此，物业公司增加诉讼请求，要求董先生拆除上述搭建物。
在业委会还没成立的情况下，物业公司毫不犹豫地将业主告进法庭自有依据。
原来，该小区制定的《装修管理规定》明确，物业公司对业主或使用人装修房屋的违规行为，规劝无效的可提请业主委员会或相关业主、使用人按《业主临时公约》的约定，向人民法院提起民事诉讼;物业管理公司对规劝无效的装修施工单位，可依据《住宅装修协议》直接向人民法院提起民事诉讼。
判决 物业无权直接提起民事诉讼
“董先生出于对自家房屋居住安全的考虑，未经物业公司同意擅自在其房屋的南面阳台上安装移动窗及在南面和北面窗户上安装防盗窗，违反了物业公司、董先生之间签订的禁止行为的协议和约定，对此，董理应承担违约责任。”一审法院判董先生在规定时间内拆除相关移动窗和防盗窗。”
一审判决后，董先生不服，他在二审法庭上阐述了自己的看法：物业公司不是行政机关，也不是特殊相邻关系的主体，根据物业管理条例的规定，物业公司没有提起本案诉讼的主体资格。
此案进入二审，发生了戏剧性的变化。二审法院法官对此案的看法是，依照法律规定，某物业公司作为物业管理企业，其职责和义务是首先对董先生的擅自搭建行为进行劝阻、制止，在劝阻、制止无效的情况下，应当在二十四小时内报告房屋行政管理部门，法律和业主大会并没有授权其可直接提起民事诉讼。[page]
而某物业公司既不是相关权利义务的承受主体，也不是本案的适格主体，一审法院对此判决有误，二审法院撤销一审判决，驳回某物业公司的起诉。
观点一 物业不能因约定而获得起诉权 ”
近年来，业主自行搭建、改建等行为屡有发生，引发的物业管理纠纷占了民事案件相当大的比重。
对于业主此类行为，物业公司是否有权提起民事诉讼?
2004年11月1日起施行的《上海市住宅物业管理规定》列举了诸如损坏房屋承重结构、违法搭建建筑物、构筑物等九类“损害公共利益的行为”，还明确业主出现上述行为时，有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理，如责令改正、限期拆除、恢复原状、向人民政府申请强制拆除、罚款等。
而物业管理企业的职责是：
根据物业服务协议和业主委员会的授权，为物业的正常使用提供服务，它是受物业所有人委托或合同约定管理小区物业和秩序，其对物业所有人处分自己财产的管理权是有限的。
长期代理物业管理纠纷的上海市协力律师事务所律师徐晓洁认为，由于物业管理企业本身并非物业所有人，不是相关权利义务的承受主体，不具有权利源，因而一般不能依据《临时公约》或《装修守则》的约定直接对业主提起民事诉讼。
除非法律有明确规定外，对侵权行为提起诉讼的权利不因当事人的约定或授权而转让。
观点二 物业不能因约定而获得执法权
当前，有不少小区制定的《业主临时公约》或《业主装修守则》约定，物业公司在劝阻无效的情形下，对业主直接采取强行制止措施、拆除违章搭建物。而《装修管理协议》、《装修守则》等也多是物业公司一方制定，不签署则业主无法装修。那么，法律界如何看待这个约定的效力呢?
徐晓洁律师认为，《业主临时公约》或《业主装修守则》的具体内容可由当事人自行约定，但该约定不得违反相关法律法规或规章制度的强制性规定，更不能将有关行政机关的行政执法权力变相约定为物业公司所享有的管理权，法院在案件审理中对此类约定的效力应不予认可。
徐律师还认为：“对于业主在自己的空间范围内正当行使物业所有权的行为，且未违反禁止性规定或侵害其他业主或公共利益，仅是建设单位或物业公司为追求整齐划一的效果或自身管理的便利，在《临时公约》或《装修管理协议》中加以规定或限制的，对于物业公司要求拆除的请求应不予支持。”[page]
