【内容摘要】
派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。派生诉讼是保护中小股东利益的一项制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。中国的公司法对这一制度未作规定，是导致许多公司的大股东和董事滥权的一个重要原因。本文对派生诉讼的概念及历史背景，与其他诉讼制度的区别，派生诉讼的基本制度等问题做了简洁详尽的阐述，对我国现行法律中的派生诉讼的现状进行了分析，并分析了我国引进此项制度的必要性以及在我国构建派生诉讼制度时应注意的问题，同时阐述了笔者对我国派生诉讼制度设立的部分构想。
【主题词】派生诉讼 历史背景 区别 资本多数决 诉讼主体 派生诉讼提起程序 前置程序 构建
第一部分 派生诉讼的概念、特征以及作用
一、 派生诉讼的概念
派生诉讼(Shareholders’Derivative Action)，又称为股东代表诉讼(Shareholders’Representative Action)或第二级诉讼(Secondary Action)，是指公司的合法权益受到他人的侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事或其他管理人员的侵害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝、怠于或者客观不能追究侵害人的责任时，符合法定条件的股东或者利益相关者为了公司的利益，依照法定程序，以自己的名义提起诉讼，追究侵害人民事法律责任的诉讼制度。股东作为公司利益的终极所有者，在公司权益受到他人不法侵害时，其利益必然会间接受到损害，但由于公司是独立于股东的法人实体，其是否以及如何追究侵害人的法律责任，股东一般无权干涉，只能交由公司自行决定。当侵害公司利益者为完全与公司无涉的第三人时，董事会关于是否对其提起诉讼的决定通常不会招致股东对其合理性的怀疑。但若侵害公司利益者为公司的母公司、董事会成员、高级职员或控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会不予起诉的决定是否公正、合理就很值得怀疑。事实上，董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任、怠于起诉的情况在实践中屡见不鲜。正是针对这种情况，为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害，法律就应该规定派生诉讼制度。
二、派生诉讼的特征
从各国公司法的相关规定来看，派生诉讼有以下特征：
第一，它具有代位性和代表性的双重特性。一方面，从法律上看公司是区别于股东存在的具有独立的法人资格的主体，公司的诉权本应由公司本身来行使，但是若公司不愿或无法行使请求损害赔偿的诉权，那势必给公司造成损失，从而使股东间接受到损失。因此，为了挽回损失，股东自身代位行使公司诉权，其在诉讼中行使的是公司的诉权，这就意味着派生诉讼的代位性。另一方面，股东提起派生诉讼时还应代表着公司中其他处于相同状况的股东，即具有代表性，各国法律对此都有明确规定，如美国联邦民事程序规则规定，派生诉讼的原告“在行使公司的权利时必须公平地、充分地代表处于相同境地的所有股东的利益(fairly and adequately represent the interests of the shareholders ……similarly situated in enforcing the rights of the corporation) ” ，这就是所说的派生诉讼的代表性。
第二，若股东胜诉，一般而言，损害赔偿应归属于公司而不是原告股东本人，即诉讼的法律效果由公司直接承担，而非原告股东。原告股东仅仅在其所持股份的比例范围内享有间接利益。
第三，派生诉讼的目的仅仅是有效的对违反法律准则的行为进行追究，而不是为了控制表现不佳、松懈、或不称职。
第四，它是通过金钱补偿来进行事后补救的方法。例如，通过派生诉讼所追究的公司董事的责任主要是损害赔偿责任和资本充实责任。董事的违法行为本身在派生诉讼中并不会得到解决。因此，它不同于作为事前预防的公司法人内部治理机制的合理设置的方法。
第五、派生诉讼是一种“零和游戏(zero-sum game)”，即原告诉讼中所获利益由被告承担，实际上原告和被告的诉讼费用大都由公司来补偿，在诉讼中发挥重要作用的原告律师因给公司带来利益也应由公司付费。
第六、派生诉讼可以起到维护公司利益的作用，但也存在着小股东及其律师为获取私利而滥用该种诉讼的可能性，为此各国法律设计了诸多要求和限制，以确保真正能发挥派生诉讼作用，这使得派生诉讼比一般诉讼更为复杂。
三、派生诉讼的作用。
派生诉讼是股东为维护公司利益而代公司提起的诉讼，其主要作用表现在以下两方面：
其一是弥补公司遭受的损失，从而保护公司利益并最终保障股东自身的权益。公司受到被告不当行为的侵害，如果通过派生诉讼使被告进行适当的补偿，则公司利益得到维护，股东权益也间接地得到保护。但派生诉讼对于股东权益的保护作用是有限的，在保护股东免受管理人员不当行为侵害方面，派生诉讼即不是最初的，也不是主要的方法，股东保护机制有多种，如管理者职业标准、外来董事的监督、股东选举等，但派生诉讼通过以下方式增强了这些保护机制的保护能力：(1)确保司法监督的介入;(2)提供一种不需广泛分散的股东采取一致行动的救济方法;(3)保护公司管理免受不合理的干涉。另外，在出现公司控制者与公司进行内部交易(self-dealing)的情形时，派生诉讼可以提供唯一有效的救济方法 。
其二，派生诉讼使股东尤其是小股东有动力为了全体股东利益而监督公司的经营活动。美国Allen大法官在Bird v. Lida, Inc.一案中对此作用有详细分析，他认为，公司形式的主要优点是使得股东能享受集中管理带来的好处，但公司管理者有时具有与公司的所有者们不完全相同的动机，这将导致集中管理的成本过高，从这点来讲，股东进行监督是必要的;但是这种监督对于单个股东来说代价过高，特别是在上市公司中，股东广泛分散，任何特定股东都不愿为全体股东利益而自己承担所有的监督费用，因为他仅能按照其持股比例获得监督活动所带来的收益;但通过派生诉讼，胜诉股东的费用将由公司来补偿，这样股东就有动力从事对全体股东有益的监督活动。
第二部分 派生诉讼产生的历史背景及与其他诉讼的区别
派生诉讼最早于1843年由英国人在衡平法院首创，后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立，一般来说，英美法系国家将其成为“派生诉讼”，如英国、美国;而大陆法系国家和地区称为“代位诉讼”、“代表诉讼”，如德国、日本以及我国的台湾地区。
一、派生诉讼产生的历史背景
(一)、FOSS V.HARBOTTLE 一案对资本多数决原则的确立
在FOSS V.HARBOTTLE一案中，小股东要求公司对董事的不适行为所导致的公司损害提起诉讼，但是，公司大多数股东就此问题作出决议，决定不对董事起诉。少数股东中的两个人对此不服，向法庭提起诉讼，要求法庭强制该董事对公司承担责任。法庭驳回了这两个股东的起诉，认为，由于董事的不适行为已有多数股东加以追认，因此，法庭对此不应加以干预。JENKINS法官指出：“就我理解，FOSS V.HARBOTTLE一案的原则是这样的，首先，声称对公司实施了不适行为而能对此提起诉讼的适当的原告应当是公司组织本身。其次，如果所生成的不适行为是一种能够由公司的股东加以追认从而对公司或全体股东产生约束力的行为的话，那么，公司的个别股东不得对此种行为提起诉讼。因为原因十分清楚，如果公司中的大多数股东认可该种行为，那么，该种诉讼就应该终结。”
这一原则是“公司法人人格独立地位原则”在逻辑上的必然结果，它确立了资本多数决原则,让公司依据大多数股东的意见来开展经营活动，使风险、责任、权利相一致。这不仅是必要的，而且是必需的，它为公司的经营活动奠定了基本的条件。否则，公司就会陷入紊乱和无法经营的状态之中。但是，这一原则的确立实际上否定了小股东发动派生诉讼的权利，无法保障小股东的权益，他面临着一个致命的弱点，那就是它从程序法的角度巩固了董事、控股股东的地位，剥夺了少数股东应有的救济权力。在实践中少数股东就会受到大股东的绝对控制，这样，若公司的控股股东和董事行为不当，侵害了公司利益。但由于公司在加害人的控制之下失去了独立意志，不愿或不能起诉追究责任，小股东又不能以自己的名义起诉时，那么公司所受的损害将无法得到救济，最终就会损害小股东的利益。由于控股股东在公司经营决策中的支配性影响导致的负面效应，该规则日益受到多方面的抨击，该规则与其说在表面上是公司拥有起诉的权利，倒不如说是控股股东以及这些董事享有决定是否起诉的权利。[page]
(二)、派生诉讼制度的正式确立
随着公司公众化程度的提高，少数股东与控股股东及董事会间的矛盾越来越突出，在这种情况下，为了保护中小股东的利益，保持公司内部权力的平衡，英美判例法也陆续发展了一些判例形成了该规则的例外，即允许少数股东在特定情况下代表公司对不法侵害人(包括董事以及控股股东)提起诉讼，这就是fossv.harbottle 一案规则的例外。从而为派生诉讼制度的创立、发展打开了一道缺口。美国率先在判例法中废除了英国fossv.harbottle 一案规则的影响，美国于1817年的ATTORNEY GENERAL V. VTICA INS.CO 一案，法院受理小股东对公司管理层的诉讼。这一案例，开派生诉讼之先河，允许少数股东提起派生诉讼。并于1881年制定了公平规则第九十四条，该条规定：少数股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼;如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼。如果董事会亦不向法院起诉追究致害人责任的，则少数股东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。这就是历史上有名的衡平规则94，它正式确立了派生诉讼制度。因为派生诉讼制度的诉因源于公司利益遭受的损害而不是由于股东或其他利益相关者自身的利益遭受的损害，诉讼权利并不源于原告而源于公司，原告并不代表自己而是代表公司以强制执行公司的义务，诉讼结果归属于公司而不归属于原告，因而被称为派生诉讼，派生诉讼的诉权是在尊重公司独立人格的基础上的法律上的变通，公司为股东利益而创设，公司成立后，在法律上又与股东产生距离。这种法律上的距离，体现为公司的独立人格。
派生诉讼的规定具有重大的现实意义，派生诉讼产生以后，其影响力不断扩大，不仅被英美法系国家的判例法和公司法所借鉴，而且还被大陆法系国家的公司法学习借鉴并被采纳，该规则不仅成为少数股东的一项重要权力，也成为现代公司法的一个重要制度，尤其是对现代公司而言，因为现代公司由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”过渡，董事会在公司的决策管理中居于核心地位，股东会虽然是公司名义上的权力机构，但由于其本身运作机制的限制，使其在公司中的地位日趋弱化。实践中，董事、经理或其他高级职员违规操作，第三人侵犯公司利益的情况大量存在，而董事会却怠于或者故意不起诉，使得小股东和公司的利益遭受重大损失。因此各国公司法在实现向“董事会中心主义”转变的同时，竭力加强对董事会及其成员的监督约束，而派生诉讼制度的设立便是其重要措施之一。我国台湾地区的公司法也借鉴美国、日本相关制度，在第214条和215条规定了派生诉讼制度。该制度经过100余年的发展，许多国家和地区都在各自的公司法或商法中对该诉讼制度做出了明确规定，至今已经形成了比较完善的程序救济制度。
二、派生诉讼与股东其他诉讼的区别
在现代公司法中，公司股东提起的诉讼有三种：个人诉讼(personal suits)、代表人诉讼(class suits or representative suits)和派生诉讼(Derivative suits)，其中个人诉讼和代表人诉讼称为直接诉讼。派生诉讼是一种间接诉讼方式，即引起诉讼的原因并非是股东的利益直接受到侵害，而是由于公司利益遭受侵害，间接损害了作为投资人的股东，股东代表公司以公司的名字提起诉讼，诉讼的后果也直接归于公司。而股东直接诉讼则是法律直接赋予股东个人的权利，当股东的利益遭受侵害时，可以依法径直向法院提起诉讼，要求损害赔偿。虽然在理论和实践上派生诉讼和直接诉讼界限有时很难区分，甚至会出现竞合，但是派生诉讼与直接诉讼在性质、程序规则、法律理念、救济措施及诉讼结果等众多方面都有显著不同，在法律上对这两种诉讼制度进行严格区分十分必要。一般来说，派生诉讼与直接诉讼的区别主要表现在：
(一)、诉讼的起因不同，即诉因(cause of action)不同。
股东提起诉讼的原因，从根本上说是由于其利益受到侵犯或有被侵犯的威胁。股东的权利主要有两类：股东个人性权利和股东公司性权利。股东个人性权利是指法律或公司章程明确规定股东可以单独要求并实现的权利，比如：有限责任权利、分配权利、作为股东的所有权、获得公平和平等待遇的权利等等。股东公司性权利则是指股东不能够单独实现、而是与公司的发展休息相关的权利，比如投资收益权等。直接诉讼源于股东自己的利益受到侵害，股东以自己的名义提起诉讼，目的是保护自己的利益;而派生诉讼的起因则是股东公司性权利因公司本身遭到侵犯而间接受到损害，这种损害按理只能由公司出面提起诉讼，只有当公司因各种原因未能起诉时，才可以由股东以公司的名义提起诉讼。目的是保护公司的利益。
(二)、诉讼的性质不一样。
股东直接诉讼是股东为自己的利益提起的诉讼，该诉权从本质上说是一种自益权，即股东以个人性权利(individual membership rights)或自益权为提起诉讼的前提;而派生诉讼是股东公司性权利(corporate membership rights)或共益权，或者他益权，即派生诉讼是股东以自己利益、兼以公司利益为目的而行使权利为提起诉讼的前提，是股东监督、纠正公司不适或违法行为的一种权利，以公司受到不适或违法行为侵害为条件，以公司不积极行使诉权为前提的，该诉讼完全是为了维护公司利益不受损害，从而间接的维护公司股东个人利益而提起的诉讼。
(三)、诉讼程序不同。
派生诉讼原被告设置与直接诉讼有着明显区别，直接诉讼以股东收到公司或董事的不适行为损害为条件，因此，在该种诉讼中，股东不仅仅是名义上的原告，也是实质上的原告，公司或有关董事也是实质上的被告，因此直接诉讼与普通民事诉讼程序基本上一致，其法律依据基本上就是民事诉讼法;而派生诉讼的程序有许多特殊的地方，例如有特别的前置程序，审理原则，不允许私自和解等等，这些与直接诉讼有着本质区别。一般各国的公司法对派生诉讼的限制规定要比对直接诉讼的限制规定多得多。
(四)、存在的范围不同。
股东直接诉讼存在的范围相对狭小，其被告只能限制在股东、董事、经理及其他员工之内，而不包括公司外的第三人，具体来说，下列情况下的诉讼都属于直接诉讼的范畴：股东要求行使公司帐薄检查权的请求、实现股票优先购买权、回赎权的请求、行使表决权的请求、强制分配股利的请求、强制公司对股份转让进行登记的请求、要求解散、清算公司的请求等等;而派生诉讼存在的范围十分广泛，凡是公司依法享有的诉权，在没有正当理由而公司怠于行使或者拒绝行使该权利时，具有法定条件的股东都可以提起诉讼，其被告可以是损害公司利益的所有行为人，可以是公司的股东、董事、监事、经理以及其他普通职员，也可以是公司以外的第三人，具体来说，下列情况下的诉讼都属于直接诉讼的范畴：董事、高级职员进行自我交易、领取不合理的薪酬、浪费公司财产、因重大过失导致公司利益受到损害等违反其对公司应承担的守信义务等。
(五)、诉讼的法律后果即利益归属不同。
在直接诉讼中，股东是诉讼结果的直接承担者，通过诉讼获得的利益直接归属于原告股东个人享有;而在派生诉讼中，诉讼结果不直接归属于原告股东，原告股东并不直接享有胜诉的收益，判决结果直接归属于公司，通常法律也禁止将胜诉结果直接归属于原告股东。
第三部分：派生诉讼当事人资格以及诉讼的提起程序
一 、诉讼当事人地位及资格
(一)、派生诉讼原告资格
在公司利益受到损害时，谁有资格代为公司对加害人提起诉讼，这是首先要解决的问题，纵观各国公司法，一般都赋予了股东享有代位公司提起派生诉讼的权利，但并非所有股东都有权提起派生诉讼，为了防止知悉有派生诉讼的情形存在而以提起诉讼为目的购买股份以进行投机诉讼、滥用派生诉权，大多数国家都对派生诉讼的原告资格作出了一些具体的限制，例如“同时所有权原则(THE CONTEMPORANEOUS OWNERSHIP RULE)”、“一定时期一定份额的股份之拥有原则”、“纯洁的手原则THE CLEAN HANDS RULE”等。“保持这种合理的和必要的限制能够起到抑制派生诉讼大量发生、击败意图通过该种诉讼实现自身利益满足人的行为的作用”。仅允许符合公司法所规定的特定条件的股东为公司利益提起诉讼。综合来看，主要有以下几个方面的要求：[page]
1、关于持股时间的要求
美国法对于股东能否作为提起派生诉讼的原告，其中一条最为重要的原则就是“当时股份拥有”原则，即派生诉讼的原告必须在其所提起诉讼的侵害行为发生时即为股东。这一规则是在1949年的MYER V.MYER 一案中确立的。美国《示范公司法》第7.41节规定：“一个股东不可以开始或持续一项派生的程序，除非该股东：(1)在程序中被控告的作为或者不作为时是该公司的一个股东或者在上述事件中虽不是一位股东，却从在上述时间中由该公司的一个股东以法律上的原因转让得到该公司的股票而成为该公司的一个股东;以及一个股东依法转让得到该公司股票而成为该公司的一个股东;(2)在要求强制行使公司的权利时公正地和充分地代表了公司的利益。”为了维护正义和公平，美国法院还规定了对“当时持有原则”的例外情形---“继续过错原则”，即如果加害行为能够解释为“继续到”原告收购股份为止，那么原告就没有同“当时所有权规则”发生冲突。例如，若被告董事以高估的财产转移给公司以换取未来发行的股份，最后公司向被告发行了股份，在这种案件中，法院会裁决错误一直继续到股票发行给被告时为止，这样就符合当时所有权规则。除了规定“当时所有原则”的例外情形，--“继续出错原则”外，美国一些法院还规定了“公司无能原则”，以进一步对股东提起诉讼的资格加以明确。按照“公司无能原则”，如果公司的所有股东以当时所有权规则都被禁止就同一件不法行为对同一被告提起派生诉讼时，那么公司也就被禁止提起派生诉讼。例如，某个股东购买了一家公司的全部股份，然后使公司控告以前的控股股东在购买前滥用了公司资产。这个原则的合理性部分原因是，原告支付的价格已经反映了被告过去不良行为的影响，因此任何补偿都是飞来横财。但是，如果股东是在不法行为发生后善意取得股份时，还让其承担董事或控股股东的不法行为就有失公平。
无论是美国还是英国，对原告股东的持股时间均无限制，但是大陆法系国家大多对提起派生诉讼的股东规定了持股时间的限制。如《日本商法典》第267条第一项规定，提起派生诉讼的原告必须是自该侵害行为发生前6个月持续拥有股份的股东。这意味着股东在认购且变更股东名簿之后过了6个月，或者股东要求公司履行损害赔偿请求权是，倒数时间在6个月以上。法律设定该要件的目的是为了防止滥诉，但若有真想滥用诉权的股东，其完全可以在取得股份之后等上6个月再提起派生诉讼，以逃避此规定。因此，比较而言，美国的做法更具有优势，值得我国进行借鉴。
2、持股比例的限制要求
为了确保提起派生诉讼的原告股东具有一定的代表性，大陆法系国家和地区大都规定了持股比例的要求。如法国规定原告股东应该持有公司股份的5%以上方可提起派生诉讼，台湾地区公司法规定持续1年以上持有公司发行股份的总数5%以上的股东，可以代表公司提起派生诉讼。
而英美法系大多数国家均规定股东持股多少并不影响派生诉讼的提起，也就是说，英美法系国家将派生诉讼提起权规定为单独股东权，股东即使只拥有公司的一个股份，只要符合其他法定要件，也就有资格提起派生诉讼。
派生诉讼的起诉权究竟是单独的股东权还是少数股东权，则为各国公司立法的一项原则的选择。少数股东权对于防止个别居心不良的股东滥用此权利较为有利，而单独股东权则有利于鼓励股东特别是小股东行使该项权利，以实现监督公司经营，维护公司整体利益的目的。但笔者认为，从现代公司制度发展的趋势来分析以及从鼓励股东行使诉权的角度出发，更好的维护公司和小股东的合法权益，我国公司法因规定为单独股东权，而不是少数股东权。不必对原告股东的持股比例作出要求，只规定持股时间较为合理。
(二)派生诉讼被告的资格
派生诉讼的被告是对公司实施不当行为而对公司负有民事责任的当事人。关于派生诉讼被告(不包括公司本身)的资格，立法方式有两种：一为自由式，如美国，法律不限制被告的范围，只要是侵害公司利益的人，包括公司的大股东、董事、监事、经理等高级管理人员，也包括公司以外的第三人;另一种为限制式，例如日本，将被告限制为：公司董事、监事、发起人和清算人，以及就行使决议权而接受公司所提供利益的股东，和用明显极为不公正的发行价格认购股份者，即基本上限于对公司内部机关、人员的责任之追究。 台湾地区关于派生诉讼中被告的范围更窄，其公司法第214条仅规定为公司董事。
(三)公司在派生诉讼中的法律地位
公司在派生诉讼中的地位比较特殊，并且在理论界中争议的也最多，各国立法对公司在派生诉讼中法律地位的规定差异很大。英国法与美国法将公司作为名义被告参加诉讼，而日本商法规定，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼。无论公司在诉讼中的地位如何，其都是不可或缺的，没有它的参与，派生诉讼将无法进行下去。公司由于拒绝以自己的名义就其所遭受的不正当行为提起诉讼，只能作为名义上的被告参加诉讼;另一方面，公司又是派生诉讼中的真正原告，因为此类案件多数判决结果直接及于公司，并使胜诉时的赔偿归属于公司。
无论将公司作为原告还是被告以及诉讼第三人，目前在我国现行的诉讼主体法律框架内，公司在派生诉讼中的地位问题的确不易得到解决。因为：1、公司不可能作为原告。原告是以自己的起诉行为来维护自己的合法权益。公司尽管是真正意义上的原告，但由于公司股东会或董事会拒绝以公司的名义提起诉讼，所以公司不可能和股东成为共同的原告。2、派生诉讼的真正被告是因对公司实施不当行为而对公司负有民事责任的当事人，它与公司在利益上来说是对立的。因此公司也不能作为共同被告。3、公司也不是诉讼第三人。因为原告股东所行使的请求权是公司所享有的请求权，公司并非无独立请求权的第三人。另外，原告股东系为公司利益而提起的诉讼，且胜诉所得都归属于公司，公司对所争议的标的并没有通过行使独立请求权而将派生诉讼中的原被告均列为被告的必要，因此公司也不是有独立请求权的第三人。实际上派生诉讼是原告股东、公司以及被告董事等人之间的一种三足鼎立的关系，原则上公司应以独立当事人的身份参加诉讼并在诉讼中保持中立，而不得偏向原告或被告的任何一方。所以，应当确定公司应以一种独立的诉讼参加人的身份基于法律的规定而参加派生诉讼。而我国民事诉讼法中并没有这种诉讼参加人制度的规定。
二、派生诉讼提起程序
(一)、诉讼前置程序
各国立法大多数设置有前置程序，要求股东在提起派生诉讼之前必须向公司某一特定机关提出请求，要求其以公司的名义向致害行为人提起诉讼，否则股东无权提起派生诉讼。然而，由于两大法系国家公司法的规定不同，股东向公司提出正式请求时的要求不同。美国法要求原告股东提起诉讼之前向公司董事会提出相应请求，且等待期为90日，除非他能够以确切的证据证明这种请求是徒劳的。这一要求条款是基于以下理由,首先，根据公司法理论，公司的经营管理是委托给董事会，而不是股东。决定是否起诉也属于董事的商业判断的权力范围。其次，要求条款可以起到司法救济的作用。因为如果董事做出了积极反应，比如说采取了纠正措施，法院就不必对这些事项作出裁决，再次，要求条款可以防止董事免受好诉股东的干扰，维持公司的正常运转。英国法对此无要求，但英格兰法律委员会制定的法律草案中规定原告股东在起诉28天前通知公司。在大陆法系国家或地区，由于设置了独立于公司董事会的监事会，故监事会在派生诉讼中通常扮演公司代表机关的角色。原告股东在提起派生诉讼前一般需要向公司监事会提起请求，日本商法第267条规定第3项规定：“自6个月以前持续持有股份的股东，可以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼。公司自前项请求之日起30日以内，不提起诉讼时。前项股东可以代为公司提起诉讼。因经过前项期间，使公司有不能恢复损害之虞时，虽有前两项的规定，但第一项的股东可以立即提起前项的诉讼。也就是或原告股东必须向公司(通常为公司监事)提交诉前书面请求，且30日等待期，且没有豁免请求程序的情形。我国台湾地区仿效日本，在公司法第214条规定了诉前请求程序。值得注意的是，诉前请求程序并不能阻却派生诉讼，当公司或有关权力机构拒绝该请求时，或等待期届满，原告股东可以提起派生诉讼。[page]
(二)、诉讼费用的担保
设立诉讼费用担保制度的目的在于运用利益调节机制来遏制恶意诉讼，以确保公司的正当利益和正常经营运转。诉讼费用担保制度，是指法院根据被告的申请要求某些派生诉讼中的原告股东向公司交存公司或者其他被告为应付派生诉讼所可能支付的合理的费用(包括律师费)的保证金。其目的是为了阻止滥诉和通谋的投机诉讼，以保护公司的正常经营。也就是说，当原告股东提起派生诉讼时，法院有权根据被告的申请责令原告提供费用的担保，以保证原告败诉时，被告能从原告所提供的担保金额中获得诉讼费用的补偿，使无价值的诉讼的提起人面临一定的利益风险，使很“便宜”地损人利己的实施行为得到阻却。
在美国，针对股东提出的派生诉讼，许多州的公司法都规定了诉讼费用担保制度，应被告请求，原告股东特别是那些相对持股比例较低或绝对持股量不足一定金额的小股东，应向其提供适当数量的担保，以备原告败诉时偿还被告因该诉讼而支出的相应费用。不过从该制度诞生时起，就有不同的声音，许多人认为，诉讼费用担保制度并未充分的阻止那些无价值的诉讼，反而危害了那些有价值的派生诉讼，因为这一制度使得那些么有财力的小股东根本无力提起诉讼。鉴于上述原因，美国示范公司法已没有了关于诉讼费用担保的规定。
在大陆法系中，许多国家和地区的公司法中有该制度的规定，但是都做出了限制性的规定，例如日本费用担保制度规则适用于原告股东恶意的情形，日本商法第267条规定，股东提起派生诉讼时，法院可以依据被告的请求，责令原告提供相当的担保，但要求被告证明原告股东起诉是出于恶意。其中的“恶意”应包含对董事、大股东的恶意以及对公司的恶意，二者具备其一即可。恶意举证责任由担保申请人承担。
(三)、诉讼赔偿的归属
1、原告胜诉时
首先，因为派生诉讼是股东代位公司向侵害者提起的诉讼，所以，当原告胜诉时，被告的赔偿归于公司，这是毫无疑问的。其次，虽然原告能从被告赔付公司的行为中获得间接利益，但如果要由原告股东个人承担巨额的诉讼费用，而胜诉结果却由全体股东共享，这是不公平的，对股东来讲也是缺乏激励的。针对此，各国都普遍实行了原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。例如，日本商法第268条之2第2款规定，原告股东胜诉时，有权请求公司归还他指出的与派生诉讼有关的相当费用。
当派生诉讼给公司带来金钱赔偿时，从其中拿出一部分来补偿原告股东是很容易被人接受的，因为既然获益的是公司，由其承担相应成本也是理所当然的。但有时候，即使诉讼没有给公司带来任何形式的金钱赔偿，如果公司从诉讼中得到了实际利益，原告股东仍享有费用补偿权。这多发生在确认之诉的情形，如请求法院确认公司和某董事签订的财产转让协议无效等。
2、被告胜诉时
被告为了应对原告的诉讼，干扰了其正常的工作和日常生活，在被告胜诉的情况下，其自然有向原告主张损害赔偿的权利。各国和地区法律的差别在于赔偿的前提条件不同。台湾地区的法律要求原告起诉之事实显属虚构时，应对董事负赔偿责任。在美国，采纳诉讼担保制度的州，如果派生诉讼的原告败诉，他所提供的担保就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用。而且，大部分的州不论原告所提起的诉讼是否滥诉，都要求原告赔偿，只有少数几个州的求偿是限制在原告滥诉的前提下。
三、派生诉讼的司法审查与判决
(一) 对于诉讼中止、和解、撤回的审查
派生诉讼制度是在法院严格控制下进行的，一旦启动，任何一方当事人都不能决定诉讼的中止、和解、与撤回，而需要经过法院的审查，获得批转才能撤回诉讼或和解。法院一般会综合考虑股东胜诉的可能性及可追回的数额、和解方案中的数额、原告的诉讼中应承担的时间和金钱成本，被告的偿付能力等各方面的因素，决定是否批准和解及撤诉。对于中止程序，如果公司对书面请求和起诉状中的相关主张开始了调查，法院可在其认为适当的时间内，中止任何派生诉讼程序。具体中止多长时间由法院视情况自行决定，但法院应当能够控制调查的进程，保证尽快并以善意的方式来完成。
(二) 诉讼驳回制度
此项制度存在于美国，在派生诉讼中，法院时常根据公司董事会下属委员会的建议将股东的诉讼驳回。法院是在对此项建议进行司法审查的基础上采取行动的。20世纪70年代中期，公司的管理层采用特别诉讼委员会来阻却股东提起派生诉讼。虽然美国一些州的法院禁止公司采用特别诉讼委员会阻却股东提起派生诉讼，但是许多州法律还是规定法院对于特别诉讼委员会关于股东提起派生诉讼，但是许多州法律还是规定法院对于特别诉讼委员会关于股东提起诉讼不符合公司最佳利益的决议在司法审查基础上决定是否阻却派生诉讼。
美国现行法院对于审查标准有两种：一种为程序审查(PROCEDURAL REVIEW)即法院只对特别诉讼委员会及其成员的主观恶意(GOOD FAITH)，独立性(INDEPENDENCE)，和是否尽到勤勉义务(DUE DILIGENCE)进行审查。如果以上条件满足，则特别委员决议可以阻却股东提起派生诉讼。另一种为两步审查法(TWO-STEP REVIEW)法院第一步先进行程序性审查，考虑潜在的结构性弊端，在进行第二步审查，即法院运用自己的商业判断来衡量特别委员会的决议是否可以阻却股东提起派生诉讼，法官除了考虑公司利益外，还会利益外，还会考虑其他主体的利益(如债权人的利益)和公共政策。另外美国法律协会《公司治理结构的原理：分析与提高》§7.08和§7.10体现了程序和实体相结合的审查标准，比两步审查法更为严格。对于驳回制度，日本与我国台湾都没有赋予公司或权利部门依据独立经营判断来驳回派生诉讼的权利。
(三)派生诉讼的既判力(RES JUDICATE)
一般说来，对派生诉讼实体问题的最终判决具有既判力，对公司和所有的股东(包括开始为原告但后来又退出的那些股东)皆有约束力。经法院批准的和解协议也具有同样的效果。在派生诉讼过程中对程序问题的裁决并不具有绝对的既判力。但对于当事股东的原告资格，判决本身就是原告适格的强有力证明。法院关于驳回派生诉讼的决定具有既判力，则依驳回的原因而定。在诉讼自动驳回(BOLUNTARY DISMISSAL),或者因股东不具备原告资格，未按法院要求提供被告主张的费用担保等被驳回时，不影响其他股东依法再行起诉，但诉讼因实体问题被驳回时，对公司和其他股东具有拘束力。在出现派生诉讼要自动驳回的情形，法院有时会向公司股东发出公告，通知他们来参加诉讼，若无人出庭应诉的话，法院做出的驳回判决往往具有既判力。
四、胜诉方诉讼费用的补偿。
原告胜诉时，被告仅赔偿公司，各国都普遍实行了原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。被告胜诉时，如果法院认为派生诉讼的提起和继续“缺乏合理的诉因或出于非正当的目的”，或者，所提交的诉状和其他书面文件没有事实依据，不为现行法所支持等可以命令原告股东对被告所支出的诉讼费用(包括律师费用)以及其他相关费用，予以合理的补偿。这里确立的标准是：缺乏合理的诉因或出于非正当的目的。一方面，可有效地阻却私谋诉讼;另一方面，又能使那些合理依据地原告得到必要地保护。
五、派生诉讼判决对原告股东的影响
(一)、胜诉原告股东的权利
1、诉讼费用补偿请求权
按一般的诉讼程序，股东提起诉讼要支付诉讼费用和律师费用。这一原则若是用于派生诉讼则极不合理。因为即使一场官司打赢，从被告获得的赔偿数额也为公司所有。原告股东只能依据其股份间接受益，这与巨额的诉讼费和律师费相比微乎其微。如果这样，就会挫伤少数股东提起派生诉讼的积极性，派生诉讼也将成为一纸空文。例如：如果原告股东必须支付的律师费预期为公司获得补偿的20%，那么只有拥有公司股票20%以上的股东，才会在支付律师费之后获得一些受益，才有可能提起派生诉讼。这样小股东实际上提起派生诉讼的将微乎其微。[page]
为了鼓励股东积极的提起派生诉讼，英国法院在Wallersteiner v. Mr(No.2)一案中，创设了新的灵活的规则：由于公司实际上是真正的原告，而且往往是胜诉判决的受益人，故法院可以裁定公司对原告股东在诉讼中承担的费用加以补偿。对这一诉讼费用补偿原则的解释是“共同基金”理论，此理论认为：如果原告少数股东提起的派生诉讼所获得的金钱赔偿归属于公司，使全体的股东都受益，全体的股东都分享诉讼受益，那么他们就应该分摊诉讼成本，因此原告合理的诉讼费用可以从公司获得的赔偿中提取。
但是早期的判例认为，只有公司在派生诉讼中获得了“财产上的利益”原告股东方可以请求公司予以补偿。现代公司法则将其发展为“实质利益原则”，即即使公司没有从中获得直接的财产利益或特定金额，但由于原告股东成功地为公司带来了其他类型的“实质利益”或“好处”，原告股东就有权要求公司补偿其诉讼费和律师费。例如，公司的权力结构的重大变更，可以减少以前关键人员实施自我交易的风险，或者法院发出禁止公司高级职员和董事从事不正当行为的禁令等。
在美国，甚至由原告律师进行的诉讼威胁若为公司带来利益，原告股东就可请求公司补偿其聘请律师的费用。例如，在布劳诉Rayette—faberge公司案中，股东聘请一名律师阅读公司向证券交易委员会提交的报告，查阅公司依《证券交易法》16节(B)的规则是否有权获得6个月以内公司股票成交的利润补偿。发现存在违法现象之后，有关法律的追溯时效已经过去了四分之三，于是律师请求公司对违法的高级管理人员提起诉讼，并且声称，假若公司不在60天之内启动诉讼或收到支付。他的委托人将提起派生诉讼。当60天快要结束时，公司告诉委托人，这名高级职员已经同意支付。美国第二巡回法院认为，在这种情况下，原告及其律师的活动在给公司带来补偿方面发挥了很重要的作用，于是命令支付律师费。
通常，法院在判决给原告的律师费时，不仅要考虑诉讼的性质、特征、实际完成的工作量、赔偿数额、受到损害的性质等等，还要考虑诉讼的风险性、律师的技巧和声望、以及案子中出现问题的新颖性和复杂性等等。
日本《商法典》第268条之1的第1项规定：“提起第267条第2项诉讼的股东，在胜诉的情况下，支付律师报酬时，股东可以请求公司在该报酬金的范围内，给付相当的金额。”除此以外，为进一步减轻股东提起派生诉讼的负担，日本在1993年修改《商法典》时，又特意增加了一项规定：“为进行代位诉讼而支付的不能成为诉讼费用的必要费用”也可以请求公司在其费用额的范围内支付相当金额，这主要包括交通费、食宿费、误工损失、通讯费等不能从败诉被告方获得补偿的费用。
2、例外情形
鉴于派生诉讼的代位性，股东通过派生诉讼取得的赔偿金通常应归于公司而不是按比例分配给股东。这主要是为了保护公司股东和债权人以及其他利益相关者的利益。但是，若不法行为人是公司的控股股东或者其他内部人，那么，公司得到的赔偿金又会处于内部人的控制之下，这对于提起派生诉讼的小股东是显失公平的。因此，美国法又在以下场合赋予小股东直接的受偿权。(1)派生诉讼是对于滥用公司资产的内部人提出时。为了防止从不法行为人出去得的赔偿金又转入棋手中，法院应将赔偿金按持股比例直接支付给小股东(2)派生诉讼中存在善意股东和有过错的股东时。此时，法院应判决将此损害赔偿金在善意股东之间按比例分配。(3)在公司准备清算或解散时，这时，将补偿金分给股份有限公司的小股东，以弥补在公司以前的日常营运中给他们造成的潜在损失。
(二)、原告股东败诉时的法律责任
在派生诉讼中，若原告股东败诉，一般应承担对公司的赔偿责任，主要是赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害，包括公司为进行该种诉讼而支付的律师费用。但是，为了避免股东因顾忌败诉后承担责任过重而不敢提起诉讼，各国公司对败诉股东承担责任都规定了一定的前提条件，如：美国许多州的公司法规定，只有当法院认为派生诉讼之提起缺乏正当理由时，才可以在判决中命令原告股东承担被告为防御诉讼所支出的合理费用(含律师费)。而在日本，仅有恶意的败诉股东才向公司承担赔偿责任，“如果股东没有恶意”，在败诉时“对公司不负赔偿责任”。
第四部分 派生诉讼在我国构建应注意的问题
一、我国有关派生诉讼制度的现状
我国关于派生诉讼的法律规定：
“公司法人人格独立”原则在我国《公司法》中得到了严格的贯彻，依此原则，公司的诉权仅能由公司来行使，因此，公司与董事之间的损害赔偿纠纷，应由公司自己来解决，这就在法律理论上堵塞了小股东代为公司行使诉权的道路，具体到各部门法而言，现行《民事诉讼法》、《证券法》、《公司法》均未确立这一制度。
我国《公司法》第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”此条规定非常笼统和含糊，究竟由谁来追究责任，并没有规定，但根据公司法的规定和监事的职责，应该由监事会代位公司行使诉权而不是股东。
《公司法》第111条确实规定了股东的诉权：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”这条规定了股东对股东会和董事会决议的无效之诉和撤销之诉，因其规定“侵犯股东合法权益”。因此此诉应属于股东直接诉讼的范畴，同时，该条并没有规定股东的损害赔偿请求权，而且被诉对象是“决议”，而非董事或控股股东的行为。仅从此条看不出“股东”会有何动力提出此种诉讼，而且也看不出谁是直接的责任人，因此，无法得出我国已有派生诉讼制度的结论。
现行《证券法》第42条规定：“持有一个股份有限公司所发行的股份5%的股东在将股票买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有。”公司董事会应当收回股东的利益;并规定，“公司因董事会不执行前款规定而遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任”。此条规定缺乏可操作性，由谁来主张权利，通过什么途径来主张等都没有规定。因此股东只能依赖行政执法部门通过行政手段来处理，却无法通过诉讼程序使公司获得救济。
综上，虽然我国的基本法律未规定派生诉讼制度，但有关的部门规章和有关的司法解释在一定程度上涉及了这方面的内容。
1994年8月国务院证券委和体改委联合发布的《到境外上市公司章程必备条款》第7条规定：“公司章程对公司及其股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员均有约束力;前述人员均可以依据公司章程提出与公司事宜有关的权利主张”。“股东可以依据公司章程起诉公司的股东、董事、经理和其他高级管理人员。”“前款所称起诉，包括向法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁”。但以上规定仅属于部门规章，不具备法律法规的效力，而且其适用范围太窄，仅仅是针对到境外的上市公司。只是其毕竟赋予了“股东对违反章程的董事等高级管理人员的诉权”，可以说是涉及了派生诉讼制度。
关于相关的司法解释，最高人民法院于1994年11月在《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合资企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》(简称《复函》)中规定：“因控制企业的港方公司与卖方有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合营企业名义起诉，致使中方利益受损而无法受到法律保护，经研究认为，中方可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院应当依法受理……”其中所指的“中方利益受损”，是指中方股东因公司在经济合同纠纷中受损而造成的间接损失，而中方行使的诉权本应是属于公司的，中方股东是在“合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉讼权”，因此，《复函》所规定的诉讼实质上就是派生诉讼。但是，该《复函》只涉及中外合资企业，适用范围太窄;其所称的诉权是因经济合同纠纷对公司外第三方的债权产生的，股东并不能因此行使因侵权而产生的公司诉权;《复函》不是正式的司法解释，也不属于法律或行政法规，再加之我国是成文法国家，该《复函》不具有普遍性的强制适用效力;再者《复函》的内容简单，对派生诉讼的多数问题都没有涉及，因此，要对股东派生的诉讼制度作完整的规定，对中小投资者加强保护，必须从实体法和程序法两个方面进行修改完善，从而建立我国的派生诉讼制度。[page]
二、在我国构建派生诉讼制度的必要性
在诉讼活动中，受害人若主张保护其利益，法庭一般要求其明确无误地援引法律条文中规定的法定权利作为其主张的法律依据，就我国目前的法律规定来看，无论是在实体上还是在程序上，小股东即使是利益真的受到大股东以及董事等的损害，若想通过司法途径保护自己的合法利益，都将面临着无法可依的尴尬局面。我国近年来中小股东权益遭受侵害的案例屡屡发生，从成都红光案，郑百文案，ST猴王案到亿安科技案，银广夏内幕案，直到现在的大庆连谊案等等。这些事例表明，大股东的恣意妄为已对中小股东造成了极大的伤害，这已经严重影响了中小投资者的信心，对证券市场乃至整个国民经济的发展危害极大，因此，加强对中小股东的保护已成为各界的共识。
综观各国公司法，对中小股东的保护大致有三种方法，一是利用股东会制约管理者的经营权，以使股东与管理者的权力达到平衡;二是通过内部法人治理结构的巧妙的设置以达到大股东与小股东之间权力利益的平衡;第三是通过国家强制力以从外部赋予小股东以司法救济的手段，即派生诉讼制度。
当小股东权益受到侵害时，从理论上分析，他们可以要求召开股东大会对董事会决议和相关董事进行处理，但是由于存在“理性冷漠”和“搭便车”的问题，以及用脚投票的方便性，再加上大股东与公司董事之间往往具有一致的利益关系，这使股东会可能失去其公正的控制功能。小股东意志一直不能得到充分的表达和体现，难以达到对董事会有效监督和制约的功能。尤其是我国的上市公司股权高度集中。所有权与经营权无法实现彻底的分离，上市公司的经营者实际上仍受命于或受制于公司的控股股东，上市公司很大程度上成为控股股东的化身，缺乏自己独立的意志，有关资料显示，深沪两市2000年4月至2001年4月的1018家A股上市公司的年报反映出949家不同类型的关联交易，占样本总数的93.2%，大股东与上市公司存在着形形色色的关联交易。任意侵占，挪用上市公司的资产，操纵股价和利润，极大侵害了中小股东的利益。因此，现实中中小股东对股东大会逐渐失去了兴趣和信心。
在这种情况下，可以显示出派生诉讼制度的优越性，它赋予小股东以诉讼权利，使其可以避开“资本多数决”原则的限制，得以代表公司并代表被压迫的小股东，直接向控股股东或公司股东追究责任。性质上属于派生诉讼的各种诉讼包括许多基于违反注意和忠诚信托义务的案例，这些案子包括严重的玩忽职守案、浪费公司财产、基本的自我交易、过分的补偿费或篡夺公司机会。同时，通过派生诉讼对控股股东活动进行制裁，可以有效的制约和监督大股东和公司管理人员，从而可以促进法人治理机构的完善。
三、构建我国派生诉讼制度的建议
派生诉讼制度起源于英美法，随后被其他英美法系和大陆法系国家所吸收和借鉴，并不断完善、改良各自的派生诉讼制度，以期在董事会和经理人员权力膨胀的情形下，实现加强对公司股东尤其是弱小股东的更充分和有力地保护。在我国，现实社会经济的发展已超越了《公司法》的规定，由于我国现行《公司法》下，董事、高级职员地责任体系颇不完备，内部监督机制形同虚设，小股东权益被大股东和董事所侵害的情形屡屡发生，而现行《公司法》却不能提供有效的司法救济，使得股东无法有效维权，长此以往必将丧失对市场的信心，给我国经济的发展带来不利影响。因此对于导入和构建派生诉讼制度地必要性，几乎已经达成一致认同。那么如何构建我国地派生诉讼制度将成为我国理论界及立法界的主要工作，笔者在此借鉴各国公司法对派生诉讼制度的规定，对我国对派生诉讼基本制度的相关立法提出一些看法。
(一)、建立派生诉讼制度的指导思想
在建立派生诉讼制度时需要有一个贯彻如一的指导思想，以使整个制度和谐统一，不至于迷失该制度的立法目的。针对我国当前股权结构不合理，特别是国有股“一股独大”现象突出、大股东屡屡利用绝对控制地位肆意侵害中小股东利益的经济生活现实，笔者认为，其指导思想应是：降低诉讼门槛，鼓励中小股东积极行使用权诉权，在此基础上采取适当防止滥诉、投机诉讼的平衡措施，以达到保护中小股东利益、维持公司有序运营的目标。
(二)、建立派生诉讼制度应采取的立法体例
对于派生诉讼制度，各国的立法体例大不相同，有的是在《公司法》中规定，有的是在民事诉讼法中加以规定：如《美国联邦民事诉讼规则》第23—1的规则。就我国而言，笔者建议应将其大部分制度设置于《民事诉讼法》中，如前置程序、当事人制度、诉权制度、和解程序等等，同时将其中有关实体法的事项，如派生诉讼提起权;控股股东、董事和高级管理人员的民事责任等，规定于《公司法》中。之所以如此设计，是因为：(1)《公司法》是实体法和组织法，但其不是诉讼程序法，因此，不应将单纯的程序性的内容规定于其中;(2)派生诉讼制度虽然包含着的公司法法理以及许多公司股东的权利，但是在进行制度化设计后，更多是表现为一种可操作的程序规则。因此派生诉讼制度大多数可操作性的程序规则应规定于《民事诉讼法》中;(3)将派生诉讼与现行《民事诉讼法》中的个别诉讼，共同诉讼以及集体诉讼进行统一规定，形成统一的诉讼形式规则体系，可以减少各种诉讼形式间的矛盾和冲突。
三、派生诉讼的当事人问题的相应设计
(一)、原告股东的资格
各国公司法关于原告股东的资格，主要是从股东的持股时间和持股数额以及原告股东的主观要件进行规定的，笔者认为在我国应对原告股东的资格要求门槛降低，只要求其遵循“当时所有权规则”即可，这是因为：(1)若对原告资格限制过严，将会压抑股东提起派生诉讼的积极性，这就难以充分发挥该制度的作用，但若不加限制，则又会导致派生诉讼被滥用，影响公司的正常运营，美国的“当时所有权”规则可以很好的使二者达到平衡，值得借鉴。我们不应对股东的持股数额作出限制。这是因为，我国证券市场上散户较多，这部分投资者拥有的股份额都比较少，如加上持股数额的限制，有可能把这些最需要保护的投资者拒之于派生诉讼制度的门外，导致派生诉讼制度的形同虚设。
(二)、公司在派生诉讼中的地位
至于公司在派生诉讼中的地位是名义上的被告，还是其他当事人，笔者建议鉴于派生诉讼的当事人实际上是原告股东、公司以及被告董事等人之间的一种三足鼎立的关系，原则上公司应以独立当事人的身份参加诉讼并在诉讼中保持中立，而不得偏向原告或被告的任何一方。所以，应当确定公司应以一种独立的诉讼参加人的身份基于法律的规定而参加派生诉讼。而我国现行民事诉讼法中并没有这种诉讼参加人制度的规定，鉴于此，笔者建议在派生诉讼程序设计中单独在民事诉讼法中增加这种独立的诉讼参加人制度。
(三)、被告的资格范围
笔者认为，派生诉讼的最终目的在于排除对公司利益的侵害，以维护公司的财产安全。而实践中侵害公司利益的行为人不仅仅是公司内部的人，也可能是公司外部的人。而公司内部人既可能是公司的董事、监事和经理，也可能是公司的大股东甚至雇员;就公司外部的人而言，既可能是公民、法人等一般民事主体，也可能是特定的国家机关。所以为了能够充分发挥派生诉讼的作用，被告的资格规定是宜宽不宜窄，应借鉴美国的派生诉讼立法模式。
四、派生诉讼制度的前置程序问题设计
各国公司法都要求原告股东在提起派生诉讼之前必须用尽公司的救济措施以保障公司正常的治理结构，达到防止股东滥诉以及司法经济的目标，就我国立法而言，笔者认为应进行如下设置：[page]
我国建立派生诉讼制度也应设立一定的前置程序：原告股东在提起派生诉讼之前，必须以书面的形式请求公司监事会或董事会对其拟提起诉讼的被告提起诉讼或采取其他补救措施的书面申请，书面申请中应当简单载明所欲起诉的对象和理由，并指出公司如不按期开始诉讼，或者采取请求人所要求的其他替代措施，请求人将会提起诉讼。除非所欲起诉的对象为公司监事，股东的书面请求应当由监事会给予答复。并规定原告股东适当的等待期限，例如30日，如果因紧急情况，如诉讼时效即将届至，或当事人企图转移非法财产等，应当允许股东立即提出派生诉讼，以免给公司造成难以弥补的损失。董事会或者监事会经过“适度审查”，站在真正独立的立场利用其经验来对是否进行诉讼作出决断，如果决定由公司自己来提起诉讼或者采取其他补救措施，此时股东不能提起派生诉讼;如果不起诉或不采取补救措施的决定被法院认定无效，或在法定期间内未予答复，在期限届满前提起答复不起诉或者不采取其他补救措施，股东才有权利提起派生诉讼。同时可在立法中规定一项免除原告股东向监事会提出请求的例外情形，即监事会已丧失其应有的独立性时。如，监事会成员是派生诉讼的被告，或者监事会成员在派生诉讼被告的实际控制之下等。换句话说，就是在提起派生诉讼前设置一项诉前请求程序，并且该诉前请求程序不能豁免。否则法院对股东提起的派生诉讼将不予受理。
五、 诉讼费用担保问题设计
各国在派生诉讼的司法实践中，作为一种阻却恶意诉讼以及保证公司的正当利益的措施，要求原告股东向被告提供诉讼费用担保的制度，有其保留的价值，但同时也应注意到这一制度的发展趋势(从有到无到逐渐废弃的趋势——纵观现代公司法的发展趋势，诉讼费用担保制度尽管为防止股东滥用派生诉讼提起权，遏制某些不必要的或毫无意义的诉讼之发生，减少股东侥幸取胜的可能性而设立的，但该项制度，实际效果上却起到了阻碍诉讼的作用，最终使设立派生诉讼制度的目的——保护小股东利益不被大股东以及董事等损害无法实现，因此现代公司法已表现出摒弃诉讼费用担保制度的趋势)。我国广大中小股东处于弱势地位，对巨额的诉讼费用担保，必然会力不从心，决不能因过重的担保负担而妨碍了正常的派生诉讼。应该确认以下两个原则：1、在要求法院命令原告提供担保前，被告必须举出令法院满意的证据，使其相信应该起诉所依据的事实是不存在的或者起诉行为缺乏善意，不存在令公司及其股东获益的任何合理的可能;2、被告要求提供担保的请求，应当在提交答辩状或第一次开庭时提出。
六、 司法审查
我国应对派生诉讼的和解、撤诉及公司的驳回申请给以严格的审查，包括实体和程序的审查。以和解方式终止诉讼，可使公司避免信誉、形象受损，尽快转入运营正轨，而原告和被告也可避免因继续进行诉讼而花费大量的人力、物力，因此和解对各方都有利，但是，鉴于派生诉讼权利的派生性，原告股东并不具备处分公司实体权利的权力，因此，为确保和解内容的公正性、合理性，我国在设置派生诉讼的和解和撤诉程序时，有必要让法院积极介入对和解内容进行审查，非经法院批准，和解不发生效力，同时，原告股东应将和解的真实内容通知公司，并以适当方式通知其他股东，其他股东可以就和解内容向人民法院提出异议。另外，还应当明确规定公司其他股东对和解方案和诉讼情况的知情权及发表异议的权利，并有要求听证的权利。如果公司依其经营判断认为诉讼不符合公司最大利益，法院可依公司之请求，对其申请进行程序和实体内容或者称之为形式和实体审查，来决定是否支持申请。
至于撤诉，法院应对原告股东的撤诉要求进行实质性的审查，并应调查原告股东与公司之间，以及原告股东与被告之间是否存在不正当的损害公司利益的“桌底交易”。如果有，则当然不许撤诉，如果没有，则可准许撤诉。
七、其它的相关制度
对于派生诉讼的判决的既判力以及相关的费用补偿问题等问题笔者在前文已详细的阐述过，在此就不再展开。
第五部分 结语
虽然对同一个问题的解决，因不同国家社会背景和价值判断的不同，很难强求同一的标准，但这并不影响我们对他人合理制度合理之处的借鉴。派生诉讼的提起应属于股东权救济的例外情形，公司独立于其股东的法律地位应获得必要的尊重。派生诉讼制度设立的目的是应当能够为“少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之间的权力平衡。”换句话说，既可充分发挥派生诉讼的各项职能，又能阻却恶意的股东诉讼。我国派生诉讼制度也应该力求在此找出相应的平衡点。这也是笔者撰写本文的目的所在。
