一、派生诉讼的制度沿革与适用范围
(一)定义
派生诉讼，也称为代表诉讼，是指当公司的董事、监事、高管人员或者他人的行为损害了公司的利益，而公司怠于通过诉讼方式追究其责任以恢复公司的利益时，由公司的股东基于与公司的利益连接，径行代表公司对侵权方或者违约方发动的诉讼。
(二)制度沿革
我国2005年修订的《公司法》中直接确立了股东派生诉讼制度。依据现行《公司法》第151条的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，在履行内部救济程序后可以对侵犯公司利益的董事、监事、高管人员以及包括控制股东、实际控制人在内的他人起派生诉讼。但是，《公司法》没有对派生诉讼进行的其他必要程序和条件作出更细致的规定，法律的实际贯彻尚需要实践充实。在案例并非是法律渊源的中国，构建派生诉讼制度必须在成文法上尽善尽美，以便使不同地区、不同级别的法院在受案、审理、裁判上能够依循统一的标准和规则。在现实情况下，最高人民法院可以在总结审判经验的基础上颁行司法解释，以弥补制度的缺漏。此外，派生诉讼的进行对法官素质提高存在紧迫的要求。
(三)适用范围
在美国，股东派生诉讼的对象实际上包括了公司的控制股东，而大陆法系其他国家的股东派生诉讼的对象一般是对公司存在侵权行为的董事。从我国《公司法》第151条的规定看，我国确立的股东派生诉讼制度其适用范围比其他大陆法系国家的法律规定有所突破，增加了“他人”，而“他人”的范围在法律上没有设定限制，凡是实施侵权行为或者违约给公司造成损失的任何人一旦公司怠于提起诉讼追究责任，均可以成为股东派生诉讼的被告。其实，立法的本旨是针对中国公司往往受到控制股东、实际控制人、其他除董监事和高管人员以外的关联人通过关联交易掠夺公司利益的普遍现象，赋予股东诉权，其目的一是为了阻遏甚嚣尘上的滥权情势，二是为公司利益的实质恢复设置诉讼通道。就这一点看，我国《公司法》比其他大陆法系国家的制度安排走得更远，更贴近中国实际。
二、派生诉讼中几项主要的制度规范
(一)原告的主体资格及诉权安排
为了在保障中小股东的诉权和防止滥诉两种情况间获得平衡，就必须对提起派生诉讼的股东资格作出法律的强制性安排。
(1)持有股份是提起派生诉讼的首要条件。对于有限公司而言，我国《公司法》规定凡是股东均具有提起派生诉讼的资格，法律没有限定持股的比例;对于股份有限公司，由于其资本规模较大，《公司法》规定单独或者合计持有1%以上股份的股东有权提起派生诉讼。
(2)无论是有限公司还是股份公司，提起派生诉讼的股东均须持有公司的股份达到合理的期限。有限公司股东的股权持有关系比较稳定，法律不作时间要求并无大碍;股份有限公司股东的股份转让比较灵活，为体现起诉的股东与公司利益的直接相关性和防止恶意滥讼发生，法律规定了连续180天的持股时间要求。
(3)股东通过股份转让、证券市场交易或收购而取得公司的股份，应当事先对公司的经营状况做些调查，调查完毕仍然同意受让股份，除非事后发现在受让股份时公司、董事会、控股股东对受让方存在严重的欺诈行为，受让股东不得对其受让前的有关侵权事实提起派生诉讼。因离婚析产、继承、接受赠与、司法判决的执行等民事事实和法律事件成为公司股东的，其可以对该等民事事实和法律事件发生前和发生后的针对公司的不法侵权事项提出派生诉讼。
(4)公司法应当奉行“同时持股原则”，即坚持提起派生诉讼的股东从针对公司的不法行为发生时起到诉讼终结，必须持续拥有公司的股份。
(5)股东提起派生诉讼一般不应当设置担保条件，这是因为在我国现实的条件下，许多股东不大可能拥有较大数量的资金履行担保义务，设置担保条件会实质阻却股东维护公司利益的正当行为;同时，鉴于大股东或经理人滥权情况严重，股东利益保护的制度供给资源贫乏，有必要向投资者放权，从而遏止公司控制者对公司的侵权行为和改变董事会对公司利益维护的懈怠状况。但是，被告如果提出证据证明原告股东的诉讼为恶意诉讼并提请法院裁定由原告提供担保的，法院可以决定由原告提供诉讼担保。
(6)关于诉讼费的规定。依据我国的现实经济条件，为鼓励中小股东通过提起派生诉讼维护公司的利益和自身利益，应当根据公司的资本拥有量设置较低的收费标准。日本原来将股东派生诉讼作为财产诉讼案件对待，奇高的诉讼费实际上遏制了代表诉讼的发生，1993年的公司法改革改变了原来的规定，现实的日本公司法规定的派生诉讼费一律为1.3万日元，相当于900元人民币，美国的派生诉讼受理费在30—100美元之间。在我国，现实情况下，市场主体的诚信意识真的不够好，当他人侵犯公司利益时公司可能为了减少向法院缴纳较高的诉讼费而指使股东提起派生诉讼，同时为防止法院对派生诉讼不堪重负，故股东派生诉讼的诉讼费不宜比照日美做法立即规定为一个过低的数额。我们可以考虑先行以公司注册资本数额由最高人民法院按一定比例确定数额或者按财产诉讼收费额的20%或30%收费，以便作出观察后再行逐步调整。
(7)关于诉讼时效。第三人包括控股股东、实际控制人、其他关联人等针对公司的不法行为导致公司损失的，股东提起派生诉讼的时效应当与《民法通则》规定的时效一致。公司董事、监事、高级管理人员针对公司的侵权行为如果被揭发，自揭发之日起为2年(与《民法通则》规定的时效一致)，没有被揭发的，自行为发生时起算，时效可适当延长。
(8)法律禁止起诉人与个别股东合谋通过派生诉讼敲诈公司管理层及损害其他股东的利益，不得与公司董事会合谋以虚假的派生诉讼阻却真正的派生诉讼，不得与律师合谋以派生诉讼为要挟，私下向公司或者被告索要金钱或者获取其他利益。
(二)关于穷尽内部救济程序
穷尽内部救济程序是公司派生诉讼法律制度的一项成熟且必要的程序安排，其作用在于充分实现股东和公司管理层面对纠葛时实现信息和感情交流，寻求管理层和中小股东对公司利益的一致维护行动，化解公司和股东之间伴生的冲突。当准备提起派生诉讼的股东全面了解管理层披露的实情和解释后可能放弃派生诉讼，从而减少讼累;在中小股东的行动压力下管理层可能接受建议，不得不通过某种方式或者提起诉讼恢复公司的利益，即使只能通过诉讼解决也会在证据的搜集和整理、诉讼事实的把握方面比中小股东提起派生诉讼更加便捷、扎实。
穷尽内部救济程序是股东提起派生诉讼的前置程序，它应当是法定的，是一种普通程序，既不应允许随意免除(美国规定如起诉人有理由向法官说明启动内部救济程序是“无益的”，法官可能豁免此前置程序)，也不允许公司章程或者股东会决议任意加设阻却樊篱。由于独立董事制度在中国的上市公司中存在明显的嫁接裂痕，其与中国公司社会的融合步伐如同早期的传教士般那样步履蹒跚，时时表现出水土不服的症状，尽管在体制的安排上独立董事能够直接介入公司董事会的运作去实施监管。但是，从鼓励发挥其功能的视角考虑，如果公司在独立董事中设立了诉讼委员会，股东派生诉讼的前置请求可以向独立董事提出;股东也可以向监事会提出，因为监事会必须承担代表公司向侵犯公司利益的董事、监事、高管人员提起诉讼的职责，而且监事会制度在法律的名义上是常规的存在。对于非上市的股份公司和有限责任公司，监事会是受理内部救济请求的法定机关。
按照我国《公司法》第151条的规定，符合资格条件的股东向公司的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提出诉讼请求后(针对监事的诉讼请求应当向公司的董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事提出)，收到请求的机构或者责任人必须在30日内给予答复并作出决定：提出起诉，或是不提出起诉。上市公司应当在收到起诉请求和作出决定时应当分别作出披露，非上市公司应当将该等信息告知其他全部股东。公司在30日内没有作出决定的，视为不准备起诉，股东可直接提出派生诉讼。股东认为情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，也可以径行提起派生诉讼。股东主张的所谓紧急情况，是否构成确实正当的豁免内部救济程序的理由，由法院裁量，但被告或者公司本身可以提出抗辩。公司与请求股东达成某种协议(包括书面的和口头的)导致诉讼活动不能正式形成的，不影响其他股东依照前述程序提起派生诉讼。
