所谓破产案件审理中破产企业债务人和财产持有人缺失，是指破产案件经人民法院立案后在审理中，破产清算组接受人民法院的委托，向破产企业的债务人和财产持有人发出清偿债务或交付财产的通知，限其在法定的期限内向清算组清偿债务或交付财产 ，破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后，既不向清算组清偿债务、交付财产，又不在通知限定的期限内提出异议，进行举证，法院认为需要开庭查明事实用传票传唤时也不到庭的情况。破产法、民诉法、最高人民法院最近公布的《关于审理破产案件若干问题的规定》（下称规定）均没有明确规定在此种情况下法官应当依据什么规则对清算组单方举出的证据进行认证。因为在目前破产案件审理和执行中这个问题具有普遍性、代表性，且直接关系到破产企业财产的清收和维护破产企业职工和债权人的合法权益。本文试对此作浅要的探讨。
破产案件审理中，破产企业债权和财产的清收，实际是在企业破产后，法院对作为破产企业的各个债务人案件集中审理和执行，清收的结果直接关系到最后破产财产分配的比例，历来是破产案件审理中的重中之重。根据规定的第73条，清算组根据人民法院的委托，向破产企业的债务人和财产持有人发出限期履行通知书。破产企业的债务人和财产持有人在接到通知书后，直接向清算组履行的可以说是极少极少，大部分是存在两种态度：第一种是虽在法定期限内提出异议，但对所提异议不能举证或所举证据不能证明所提异议 ；第二种是在法定期限内未提出任何异议 ，也不按通知书的要求到清算组履行义务，法院认为需要开庭质证，查明案件事实，经传票传唤后也拒不到庭。第一种情况法官对当事人所提异议进行审查后，可以直接根据证据规定第二条规定：没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，直接下达裁定执行。现在问题是第二种情况比较复杂，这种破产企业债务人和财产持有人缺失情况下法官如何认证。
根据证据规定的规定，当待证事实处于真伪不明的状态时，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果。所谓真伪不明是指“在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相都已采用了，但是争议事实仍然不清楚的最终状态。”在破产案件审理中，清算组作为一方当事人向破产企业的债务人和财产持有人发出履行债务通知书，作为负有履行义务一方当事人没有进行任何抗辩时，是不可能出现争议事实真伪不明的状态的。因为清算组提出主张后，作为负有履行义务的一方当事人未在规定期限内提出异议，即未进行任何抗辩时，所以就没有所谓的争议事实，也就没有争议事实的真伪不明，因此，我们不能对破产企业的债务人和财产持有人没有提出异议，进行抗辩的案件适用结果意义上的举证责任来裁定清算组败诉，这样处理，显然有悖破产法和规定的立法宗旨。
在破产企业债务人和财产持有人缺失的情况下，是否可以依据高度盖然性证明标准的要求对清算组的举证进行审查，认为符合高度盖然性证明要求的都裁定予以支持，对破产企业的债务人和财产持有人进行执行，否则就裁定驳回。根据证据规定第73条，适用该原则的条件是：1、双方当事人对同一事实分别举出相反的证据；2、法官可以形成一方当事人提供的证据的证明力明显大于另一方的内心确信。此种情况下，负有履行义务的一方当事人没有举任何证据，在形式上首先就不符合高度盖然性证明标准的适用条件，实质上也不存在清算组证据明显大于债务人一方的问题。
清算组清收债权的证据，因债务人和财产持有人不提异议、不答辩、不出庭而不能得到质证。按照上述规定是不能作为认定案件事实的依据的，故形不成高度盖然性的状况。显然，现有的规则不能直接适用于破产案件审理中履行义务一方当事人缺失的情况。笔者认为：解决这个问题有必要适当引入新的规则，对此应区别对待。对于已经依法收到履行债务通知书，开庭传票等文书的履行债务一方当事人，其不提异议、不答辩、不举证、不出庭的，应当以拟制自认对待。拟制自认也叫默视自认，指当事人一方对另一方陈述的案件事实的默认。前文笔者已经充分分析了履行义务一方当事人消极诉讼给案件审理带来的尴尬。在履行 义务的一方当事人收到清算组发出的履行债务通知书，知道清算组请求其偿还债务数额和交还持有财产的名称、数量，知道提出异议的期限以及逾期未提异议、未举证、未出庭所必须承担的法律后果后，仍然在无正当理由不提异议、不举证、不出庭，无非是两种心理：一种是认为清算组发的通知，提不提异议都一样；另一种是对国家审判机关的蔑视，前者是事实上的自认，不必说，后者是对诉讼制度的故意践踏，当然也是对自己权利的放弃，由此产生的不利益应当归于其自身。因此，将此类情况按拟制自认对待符合法律设立该项制度的目的。
虽然证据规定对拟制自认作了严格的要求，但是当负有履行义务的一方当事人已经依法收到清算 组发出的通知，知晓清算组要求履行义务的内容、提出异议的期限，以及举证的相关规定后，不进行任何诉讼事项的作为，法官根本没有对其进一步释明的可能，而这种结果是负有履行义务一方当事人的不作为故意造成的，应当视为经审判人员充分说明并询问仍不明确表示肯定或者否定，适用拟制自认的规定，此种情况下，负有履行义务的一方应该同时被裁定为证据失权，即使以后举证，也不能作为新的证据而更改原裁定结果。
对于公告送达的当事人，则不能按照拟制自认对待。因为公告送达仅仅是法律上的假设，受送达人不一定真的知晓相关文书的内容，所以不能推断履行义务一方当事人过错的存在，这种情况下，不能免除清算组的举证的真实性比较大。在信任清算组举证为真的前提下，审查清算组提供的证据，即根据证据排除法则排除不当证据，根据证据认证的一般规则进行认定，并以此对案件事实作出裁判，此种情况不发生债务人证据失权的结果，债务人知晓裁判结果并提出复议的，破产合议庭应当根据其提供的证据和清算组的举证一样进行当庭质证和认证。
