英美法系国家破产法中破产管理人制度已经是较为成熟的一项制度，但在我国目前环境下的实际运行情况却不容乐观，尤其对债权人保护方面。将《破产法》的相关规定初衷与实际践行效果比较，会发现存在着诸多悖论。有专家试对破产实践中存在的几个问题进行分析，以期抛砖引玉，推动破产法律制度尤其债权人保护制度的完善。
一、管理人的道德风险
理论上，破产管理人根据《破产法》的相关规定在诚实信用、尽职履责的前提下可以对假破产进行甄别，人民法院亦可据此裁定驳回破产申请。但是有专家认为，与《破产法》同时实施的《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(简称《报酬规定》)却忽视了假破产以及破产程序终结时可能出现的诸多情形，并可能将管理人推到道德风险的巅峰。
《报酬规定》第1条，“管理人履行企业破产法第二十五条规定的职责，有权获得相应报酬”，并在第2条明确“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，……分段确定管理人报酬。”纵观《报酬规定》全文，且不论《报酬规定》对管理人报酬确定时间、流程的纷乱，仅就确定报酬的标准“债务人最终清偿的财产价值总额”，已与《破产法》规定的破产申请受理后可能出现的多种情形无法对应。比如经审查不符合破产条件法院驳回破产申请时，或者破产宣告前终结破产程序的；比如达成破产重整或和解方案时，或者债务人根本就无财产可供分配时，并非是《报酬规定》中一刀切的报酬计算标准所能够解决的。
《报酬规定》针对典型破产案件即有破产财产可供分配且按破产程序分配的情形可以正常适用，但在其他非典型破产案件无明确规定指引的情况下，管理人的道德风险就可能出现。如管理人有可能会在条件不成就时促使条件成就——使“债务人最终清偿的财产价值总额”出现，并尽量避免不符合破产条件等无法实现“债务人最终清偿的财产价值总额”的情况出现。如此一来，假破产、真逃债即大有可乘之机。尤其在债权人对债务人破产申请提出疑问时，考虑到管理人可能出现的没有法律责任约束的不良职业道德风险，将会使债权人与管理人处于对立、不信任状态，不利于破产的甄别以及正常破产程序的顺利进行，更不利于各方合法权益的维护。
而且，从《报酬规定》第2条所确定的计算标准来看，按债务人最终清偿的财产价值数额(扣除优先受偿的担保物价值)为0元、2000万元和 5000万元分别粗略计算，管理人可以收取的报酬数额为0元、152万元、332万元。虽然债权人会议可以对上述管理人报酬数额提出异议，但是《报酬规定》第5条第二款明确规定，“上述报酬方案一般不予调整，但债权人会议异议成立的除外”。暂且不讨论管理人报酬数额在全部破产财产中所占的比重以及债权人会议是否能够同意、债权人会议对管理人报酬的异议能否成立，管理人报酬规定仅就计算标准而言已不具备起码的科学性、合理性。无论待破产企业最终能够清偿的财产价值数额为多少，对管理人而言，破产程序的基础工作比如接手破产企业、进行财务梳理审计、评估财产价值、处置破产财产等都是一致的，《报酬规定》以最终处置的财产价值数额论报酬，客观上将导致管理人“嫌贫爱富”，对付出同样工作的不同管理人而言也是不公平的。
截至目前，众多学者、司法实务工作者针对管理人报酬问题提出了各种意见，比较集中的一种意见是设立破产专项基金。有专家认为，破产专项基金设想是美好的，但需要操作实践来验证其可行性，更需要管理人以其职业忠诚度来赢取。但当务之急是应取消《报酬规定》中关于管理人报酬计算方式的一刀切规定，代之以申请人交纳一定额度的基本费用(主要为破产程序的成本费用)，管理人报酬由法院与债权人会议在破产程序终结前或者破产财产分配前，按合理报酬比例确定的大框架原则，这样一方面可以保证管理人工作的成本费用，另一方面由债权人会议参与决定管理人报酬可以促使管理人以破产管理工作成果为争取报酬的依据。
二、债权人会议的作用
《破产法》将债权人会议作为债权人自治的基本形式，债权人委员会则非必须。“债权人会议可以决定设立“债权人委员会”，即债权人会议有权决定是否设置债权人委员会。
虽然《破产法》第61条对“债权人会议职权”有明确规定，债权人会议有权“核查债权；申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；监督管理人；决定继续或者停止债务人的营业；通过重整计划；通过和解协议；通过债务人财产的管理方案；通过破产财产的变价方案；通过破产财产的分配方案……”但有专家认为，通常债权人本身比较分散，甚至有相当部分债权人遇到债务人被申请破产的情形潜意识中自认倒霉，加之法律、法规赋予债权人及债权人会议的职权行使起来并不容易，直接导致债权人主动性缺乏、债权人会议难以发挥其对债务人及破产管理人的监督制约作用。因此导致《破产法》所预设的债权人会议、管理人、债务人相互制约的制度设计出现严重失衡，并已经在实质上影响到破产制度运行的效果，客观上也为企业破产逃债提供了更多可能。
结合债权人会议职权之规定，有专家认为，企业破产程序启动后，管理人作为接管破产企业的管理者所发挥的作用应仅限于积极主动、沟通协调包括债务人、法院、债权人以及债务人的债务人、审计机构等各相关方，根据法律规定推动破产程序有序进行。因破产程序中涉及的最大利益方为债权人，可以参照公司治理的法理精神，此时的债权人会议相当于破产企业的“股东大会”，管理人相当于破产企业的“执行董事”或者“经理”，管理人应向债权人会议汇报工作并执行债权人会议的决议。虽然实践中落实起来会有困难，但债权人会议在整个破产程序中的作用和地位都是非常重要的，债权人应认识到自己作为债权人所享有的权利以及债权人合力即债权人会议所享有的职权，发挥好债权人会议职权对于甄别假破产、查找债务人财产、制约管理人、减少管理人道德风险发生等方面均具有重要意义，尤其在债务人财产处置过程中意义更加显然。
此外，因多数破产企业均涉及债务追偿，如何追偿债务，通过何种途径和方式，对管理人而言是存在执业风险的。虽然《破产法》等相关法律、法规对管理人失职给债权人造成的损失承担问题尚未有明确规定，但尽职履责的基本职业道德及诚信义务的法律责任不会因未有法律规定而可以免除法律责任。对管理人而言，及时将相关问题向债权人会议通报并征求债权人会议的意见，可以降低自己的执业风险，也可以赢得债权人的理解和尊重。
三、对破产财产的保全措施
《破产法》第19条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。对通常意义的财产保全申请人也就是债权人来说，通过法律途径寻求司法救济——对债务人财产采取保全措施的法律效力对债权人而言应该是确定无疑的。但由于现行法律程序规定的不完善，给恶意阻止执行程序进行的人以可乘之机，而使得保全措施的救济功能完全失效，有专家认为这并非保全措施制度的本意。
结合2012年8月修改的《民事诉讼法》第103条第二款之规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”，该条文本意对于第一轮的保全措施应予以充分保护毋庸置疑。通常情况下，非第一轮保全申请人能够得到受偿的几率本就不高。假设第一轮的保全措施能够得到法律的充分保护，利用《破产法》第19条规定，恶意申请破产的情形将能得到有效制止。有专家认为，能够被申请破产的企业资产负债率通常较高，有效资产均有他项权负担，在第一轮保全措施有效存在与破产申请后保全措施可以解除相差悬殊的情况下，恶意申请当然难以阻止，即便债务人企业实际达不到破产情形，恶意申请人也会积极促成条件成就，尚且不论债务人企业的“积极”配合。因此，关于已经采取的保全措施在遇到保全财产所在企业启动破产程序时，是否应该全面解除值得深入思考，尤其第一轮查封情形。当然考虑该问题将会牵涉到程序法、《破产法》等诸法律、法规的修改以及相关制度的调整，有专家希望此问题能够引起大家的注意及深入思考。
让《破产法》相关规定的立意初衷能够在实践中得到相对一致的落实，排除道德风险，推动债权人会议充分发挥职权，鼓励管理人将自己的职责、报酬恰当地进行定位，诚信、尽职履责，法治环境、制度规范给力，真正剔除假破产、恶意破产，才能使各方合法权益尤其是债权人合法权益得到有效维护。
