一、特别清算在司法实践中的困惑
公司法规定的公司清算有三种，即破产清算、普通清算和特别清算。破产清算是指公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律对公司进行的清算。普通清算是指清算主体依据公司法的规定在公司解散时自行进行的清算。特别清算是指债权人申请人民法院指定有关人员组成清算组对公司进行的清算。这三种清算既有区别，又有联系：普通清算和特别清算属非破产清算，当公司财产能够抵偿其债务时，通过非破产清算程序，公司财产抵偿债务分配剩余财产后公司人格终止，这种情况下不适用公平受偿的原则;当公司财产不能偿还全部债务时，由债权人或者债务人申请进人破产还债程序，通过破产清算程序终止公司人格。一般情况下，当公司出现解散事由时，首先应当进入的是普通清算，如经清算，公司财产足以偿还全部债务的，按照非破产清算程序终止公司。如经清算，公司财产不足以清偿全部债务时，应当终止普通清算，向人民法院申请破产，并由此转入破产清算。在公司解散后，如清算主体不及时进行普通清算时，债权人可申请人民法院启动特别清算。《公司法》第一百八十四条规定，公司“应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”此条规定要求公司在出现解散事由时应当自行进行清算。同时赋予债权人在公司怠于清算时申请人民法院指定有关人员组成清算组对公司进行特别清算的权利。但无论是从程序还是实体处理方面法律对此未作进一步规定，最高人民法院迄今为止也未对此作出相关司法解释。使得处理方法不尽一致，处理结果亦相去甚远。[page]
1、特别清算的程序问题。当债权人申请人民法院对公司进行特别清算时，人民法院当依何种程序处理?是诉讼程序还是非讼程序?诉讼主体是公司还是公司的清算主体?对此，有的以诉讼程序立案，有的以非讼程序立案;有的以公司为被告，有的以股东为被告，有的列二者为共同被告;
2、判决结果的多样化。判决结果与债权人的诉讼请求有关，由于法律规定的不明确，债权人对此也是一头雾水。其诉讼请求五花八门，导致判决结果出现多样化。有的仅判令清算主体承担清算责任;有的在判决清算主体承担清算责任的同时，判决由公司承担清偿责任;有的裁定驳回起诉。另外，在有无清算期限及期限长短、逾期未进行清算的责任上亦不统一。
3、判决执行中的尴尬。由于法律对清算主体逾期清算的责任并无明文规定，法院依据法律规定和债权人的申请判决公司进行特别清算后，如公司逾期不进行清算，在债权人申请执行时，将陷法院于两难。
二、特别清算判决中的诉讼主体
特别清算判决中的诉讼主体与原告的诉请对象、诉讼请求及法院的释明情况有关，综合分析，当有以下几种情况：
1、原告仅以解散公司为被告，要求其承担清偿责任
由于债权人不知道债务人已经解散，或者虽然知道债务人已经解散，但不知清算主体是谁，或清算主体不知所踪，原告仅以解散公司为被告，要求其承担清偿责任时，法院当如何裁判。此类案件的处理最重要的是解决诉讼主体问题。原最高人民法院经济审判庭于2000年连续下发法经(2000)23号《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》和法经(2000)24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》，该两复函明确指出，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记之前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。因此，债权人仅以解散公司为被告起诉，请求判令其清偿债务的，法院应当判决予以支持。但问题是，公司解散后，已无人管理，甚至人去楼空。虽然在法律上法人依然存在，但现实中已失去了存在的客观基础，此时的法人只不过是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。因此，将已经解散的公司列为被告，多半会无人应诉，即使判决该公司承担实体责任，大致也不会有人自觉履行判决确定的义务，显然会是一纸空判。因此，法官必须在此行使释明权，告知原告可以变更或追加清算主体为被告，并提出特别清算请求。但切忌，法官在这里仅是释明义务，无权以职权变更或追加清算主体为被告，并逾越当事人的诉讼请求作出由清算主体承担清算责任的判决，否则，会导致“判非所诉”的程序上的违法。如我院今年受理的王蜀龙诉安康市精真矿业有限公司劳务合同纠纷一案，原告在起诉时就已经知道公司被吊销营业执照，但仍仅起诉公司要求其清偿债务。后原告在法官行使释明权后，主动要求暂时撤回起诉。[page]
2、原告仅以清算主体为被告，要求其承担清算责任
根据公司法的相关规定，原告的这一请求应当予以支持。在程序的适用上，目前大都按特别程序处理。在最高人民法院监制的“法院信息系统管理软件”中，也已将其归入到特别程序项下。关于清算期限的问题，考虑到判决的可执行性，应当限定清算责任期限，一般可掌握在半年左右。
3、原告仅以清算主体为被告，要求其承担清偿责任
原告的这一诉讼请求明显有违法人制度宗旨。除非原告有证据证明公司存在应当否认法人人格的情形，否则，应当判决驳回其诉讼请求。当然，此前法官应当向当事人释明，告知其可变更诉讼请求为承担清算责任。但不宜直接作出由被告承担清算责任的判决，否则同样会导致“判非所诉”的后果。4、原告以解散公司与清算主体为共同被告
此时案件中事实上存在着两个法律关系，一个是债权人与解散企业的债权债务关系，一个是清算主体的清算责任法律关系。在当前法律对特别清算适用的程序尚无明文规定的情况下，为节省诉讼时间，避免增加债权人的负担，可以考虑合并审理。当然，这种将不同主体合并审理的模式，既非必要共同诉讼，亦非普通共同诉讼，严格地讲并不属于诉的合并，只是权宜之策。需要强调的是，在清算中如发现公司资不抵债时，应当依法转入破产程序，以维护其他债权人的合法权益。
在以清算主体为被告的诉讼中，可能会遇到原告只以其中一个或部分清算主体作为被告的情况。因清算主体之间属于共同诉讼主体，法院可以依职权追加其他应当承担清算责任的主体参加诉讼，这种追加不属于代行当事人权利，且与当事人主张的清算责任并无冲突。
三、特别清算后的债务清偿问题
在特别清算责任判决中，是否应当对清算后的债务清偿问题作出相应处理呢?对此，一种观点认为应当对清算后的清偿责任在判决主文中予以表述，即“以清算后企业的财产为限对企业的债务予以清偿”。①究其本意，是因为公司承担的是有限责任，因此只能以企业的财产为限清偿债务。但这样做的弊端是有可能损害其他债权人的合法权益，因为公司已经解散，已不可能再通过赢利而履行其债务。因此，以清算后的企业财产为限清偿提起特别清算责任的债权人之债权，定会损害其他债权人的公平受偿的权利。笔者以为，如经特别清算后，发现公司的财产不足以清偿债务时，当终止特别清算，依法转入破产程序，此时债权人可通过破产程序受偿。如经特别清算，认为公司财产足以清偿其全部债务时，在判决主文中加上“以清算后企业的财产为限对企业的债务予以清偿”又实无必要。[page]
四、清算主体的特别清算责任
法院判决要求清算主体限期进行清算后，如不履行将如何处理。公司解散后，其清算主体下落不明或拒绝履行清算义务的现象比比皆是。要求法院将其作为执行内容，强制清算主体实施清算行为，在执行实务中有相当的难度。为了从根本上解决特别清算的执行力问题，有学者提出了侵害债权的侵权责任理论。②认为清算主体如果不履行清算职责，势必侵害债权人的债权。这种侵权理论的提出，突破了债的相对性之局限，为直接追究清算主体的民事责任提供了理论依据。但是，如果完全按照传统的侵权责任理论追究清算主体不履行清算义务的责任，仍有相当难度。首先要由法院判决清算主体承担清算责任，只有在清算主体未按法院确定的期限进行清算的情况下，债权人才能再行提起侵权赔偿之诉。其次，要构成一个完整的侵权责任，原告必须就清算主体的过错、违法行为、损失及因果关系等要件承担举证责任，但因原告对公司内部以及清算主体的相关情况并不熟悉，要举证证明清算主体的行为是否造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失，是否存在恶意处置或侵占公司财产等行为，难度极大。
有鉴于此，为有效解决特别清算判决执行力的问题，对清算主体不按法院确定的期限进行清算的，应当拟制其侵权责任成立。③即在特别清算中直接判令清算主体不如期履行清算义务，承担赔偿责任。其理论依据在于，特别清算属于非破产清算，而非破产清算与破产清算的本质区别在于企业是否已资不抵债。如前所述，非破产清算的前提是公司资产大于负债。如清算主体能够积极履行清算职责，在清算中发现公司资不抵债时，可依法申请破产，转为破产清算程序，各债权人在破产程序中公平受偿。此时，各清算主体承担的就是有限责任，这就是公司法人制度有限责任原则的贯彻。但是，如果清算主体不履行清算义务，根据非破产清算制度的前提，有充分的理由相信公司的资产足以偿还其债务，股东或其他投资者已接收和占有了公司财产。因为，如果公司确实已资不抵债，清算主体为追求公司法上的有限责任利益，完全可依法定的破产程序来实现这个目的。那么，其规避法定程序，只能说明实际获得的利益要大于其在正常情况下的有限责任利益。因此，清算主体履行其法定义务应是其享有有限责任利益的前置程序和实体条件。当清算主体不履行清算义务时，在法律上完全可以拟制为公司的资产足以清偿债务，这也是非破产清算的应有之义。或者说，清算主体承担有限责任是公司法制度赋予的权利，但要享有该权利，必须依法定的程序进行，即履行清算义务。如不履行该义务，说明权利人放弃了享受有限责任利益的权利。[page]
