我国企业非破产企业清算中对劳动关系的处理存在法律责任不清、规定过于原则和笼统等问题。我们应当建立强制清算制度，将恶意不清算行为纳入刑法规范范围，并从有利于保护劳动者权益又能平衡企业和双方利益角度确立清算中的劳动关系处理规范。
我国劳动法的立法中有偏劳动关系设立，轻劳动关系终止的倾向。虽然劳动合同法及相关法规对劳动合同的解除、终止及其补偿有一些规定，但是规定过于原则和笼统，特别对企业解散清算情况下的劳动关系终止问题缺少程序和实体规定，导致企业非破产情况下，如何处理劳动关系无法可依。在当前金融危机背景下，众多企业业务顿失，经营困难，既无法维持经营，但又够不上破产申请的条件，导致许多企业为逃避劳动债务而逃逸，不逃逸者也因畏惧劳动关系无法终止，视清算为猛虎，不敢踏清算一步。为正确处理企业非破产解散情况下的劳动关系，保护劳动者的权益，有必要对企业非破产情况下的劳动关系处理予以规制。
一、规制企业非破产清算劳动关系处理的意义
1.规制企业非破产清算劳动关系处理问题有利于和谐劳动关系和社会关系的建立。
劳动关系是社会的基础关系，劳动关系的和谐是社会和谐的基础，没有劳动关系的和谐，就不存在社会的和谐。因此，建立和谐的劳动关系问题是建立和谐社会的基本问题。但是，和谐劳动关系的建立并不仅仅是单个劳动关系的和谐，也不是劳动关系的静止不变，更不是只存在劳动关系的建立机制而不存在劳动关系的退出机制。社会学告诉我们，一个开放、畅通的系统要比一个闭塞、堵截的系统要有生命力。和谐的劳动关系应当是一个动态的、流动的劳动关系，是一个开放畅通的系统，既保护劳动关系的设立和履行，也同样规范劳动关系的退出，使劳动关系无论在设立、履行还是在终止状态下均能使劳动关系双方利益平衡。企业法人(包括非法人企业)作为法律上拟制的“人”，与自然人一样，有发生、发展、消灭的过程，如果只重视发生、发展中的劳动关系，或者一箱情愿地认为抑制企业劳动关系的消灭就是保持劳动关系的和谐稳定，均是不符合社会发展规律的。只有既重视劳动关系的设立、履行，有效规范企业市场准入中的劳动关系，促进和保持劳动者的就业，同时也重视企业因在市场竞争中处于不利地位而退出市场时的劳动关系的市场退出机制。如此，既有效保护劳动者的权益、保持社会秩序稳定，同时也保护企业及投资者的合法权益，使投资者从市场竞争不利的泥潭中抽身而出，重新回到良性的市场竞争中去，才能有效促进社会经济的发展，从而进一步促进劳动者就业。
我国劳动合同法对劳动关系的设立和履行有比较详尽的规范，对劳动关系双方在劳动合同履行过程中的权利义务也有较细致的规定。但在劳动关系的解除终止方面，特别是在企业整体解散退出市场的情况下，如何处理劳动关系，只有在企业破产情况下，《企业破产法》作了明确的规定。但是在企业非破产解散情况下，规定比较原则和笼统，缺乏操作性。市场竞争常常是具有不确定性、偶然性，特别是面对金融危机或者其他恶性经济环境的情况下，众多企业虽然未达到破产境地，但继续经营的后果是可想而知的。因此，只有立法规定企业投资者的强制清算义务，并且有效规范劳动关系的处理，才不会出现投资者拒不清算或害怕清算而逃逸或下落不明，导致劳动者聚众上访或闹事、破坏社会秩序、有损社会和谐的事件。在我国当前社会矛盾多样化、群体性纠纷特别是因为劳动关系处理不慎而导致的群体性事体激增的背景下，有效规制企业非破产清算中的劳动关系处理问题，有利于我国劳动关系的整体和谐，有利于和谐社会的建立和发展。
2.规制企业非破产清算的劳动关系处理问题有利于劳动权的保护。
相比较而言，企业破产是企业不得已的法律行为，多为不自愿之行为，且处于破产状态下的企业，资不抵债，劳动者的权益往往难以保障，有的企业甚至连清算费用都无力支付，劳动者的权益当然就无从谈起。在众多国有企业破产案件中，劳动者均把政府作为责任主体，通过上访等方式要求政府给予补偿。政府也往往为了平息社会矛盾而给劳动者支付一定的补偿或者对劳动者进行安置。但是，随着市场化的深入，政府逐渐从企业劳动关系中退出，企业的破产法律责任由企业依据法律规则承担，政府不可能再为企业买单。因此，无论从企业角度还是劳动者角度，企业破产清算均是迫不得已的选择。但是，当企业因为金融危机或者其他客观原因在市场竞争中无法生存下去，或者因投资者主观原因使企业经营下去无必要，但企业尚未达到资不抵债的境地时，企业选择非破产清算，无论对投资者还是对劳动者，都是有利的。理由是：第一，在企业非破产清算情况下，企业尚有一些财产，对支付劳动者的工资、保险及经济偿金均是有保障的，且在清算中，职工的工资、保险和经济补偿金是支付清算费用后首先保障的，与在企业破产中劳动者权益无法得到保障甚至可能存在分文不得的情况相比，是有利的。第二，如果企业不选择非破产清算，就只能不断降低劳动者的工资待遇，等到企业财产消耗殆尽资不抵债，企业破产，无论投资者还是劳动者均依法终止劳动关系，退出市场，两败俱伤。第三，在企业非破产清算中，劳动者依法获得一定的经济补偿，终止与企业的劳动关系，劳动者可以尽早为自己打算，及时另行择业，即使没有就业，也可以纳入失业保险的保障范围。
3.规制企业非破产清算劳动关系处理问题有利于制止恶意逃逸现象。
企业投资者不经清算即恶意逃逸的现象，有近些年屡屡出现，特别在金融危机爆发后，投资者在一夜之间人间蒸发的现象屡有发生，把成千上万的劳动者甩给政府，造成严重侵犯劳动者权益事件，最后政府和社会均为此付出沉重代价，劳动者也只能将自己的劳动权益大打折扣。这类事件的出现，原因是多方面。但至少众多投资者害怕清算无法解决劳动关系反而被劳动者聚众纠緾无法脱身是其中一处重要原因。只有通过立法，确立企业强制清算的义务，同时确定清算程序中劳动关系处理的程序和实体问题，使企业处于非破产清算情况下处理劳动关系的程序、权利义务均得以明确，投资者也大可不必因害怕劳动关系无法解决而终日躲藏，使清算行为既保护劳动者的权益，又保护企业和投资者的权益。
二、企业非破产清算中劳动关系处理存在的问题
1.法律没有确立企业投资者的强制清算责任，使追究投资者逃避清算的责任无法可依。首先，在企业清算的民事责任方面，我国公司法仅规定了清算过程中清算组的过错责任。《公司法》第190条规定：清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂和其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”显然，这一规定只适用于公司清算程序开始后清算组成员因过错给公司或债权人造成的责任，但对公司解散或者虽未宣布解散但实际上停止经营、违法歇业等情况下，公司应当清算而拒不清算所造成的民事责任，由谁承担，如何承担没有明确。如果说公司的债权人可以依据《公司法》第20条规定“揭开公司面纱”而寻求公司投资者对公司债务承担无限连带责任(虽然公司法第20条规定相当笼统，缺乏可操作性，救济之路虽难，但也不失为一条救济途径)的话，那么公司的劳动者则无计可施，他们既不可能通过公司法寻求救济，也在劳动法中找不到救济途径。其次，在刑事责任方面，《刑法》第162条规定了清算欺诈罪：公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”显然，清算欺诈罪的入罪条件是企业进入清算程序后，而我国法学界普遍认为，清算程序开始于清算组成立，自成立清算组开始清算后，公司、企业“隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的”应当承担刑事责任，但将企业在出现依法应当清算而拒不清算，在进入清算程序前隐匿、私分、转移企业财产乃至携企业财产逃逸，严重损害债权人利益或者其他人利益的预先妨害行为排除于犯罪行为之外是不全面的。再次，在行政责任方面，我国《企业法人登记管理条例》、公司登记管理条例》、等行政法律法规规定，缺乏对应当清算但不清算的明确处罚规定，工商行政管理机关对解散或违法歇业的企业只能除消极地以不接受年度检验为由吊销其营业执照外，不能有任何积极的行政作为，而吊销营业执照对于已经逃逸的企业来说基本失去了处罚意义。
正是因为企业强制清算义务及其法律责任的缺失，违法成本低廉，使拒不清算成为一些投资者的侥幸选择。近年来，随着我国国内市场竞争加剧、劳动力成本上升以及由美国次贷危机和经济放缓导致的出口难度加大，一些技术含量低、高能耗、低产出的劳动密集型企业和经营管理不善的企业正在加快退出市场的步伐。2008年1月12日晚，位于山东烟台的韩资企业世刚纤维公司十余名韩方管理人员在未办理任何清算手续的情况下，留下了3000名当地员工、工厂设备和大约5400万元的债务突然集体从烟台撤回韩国，世刚纤维公司的两个兄弟公司——世刚服装有限公司和世永服装有限公司的高管也同时“失踪”。我国仅2008年上半年就有6、7万家规模以上的中小企业倒闭。港商在珠三角运行的大约7万间厂房中，有接近1万间在2008年倒闭，占港商在该区内厂房的15%。企业清算责任缺失正在对企业退出秩序乃至社会经济秩序构成严重威胁，完善清算法律法规，强化企业清算责任，规范企业退出秩序，保护企业利益相关者利益，是目前我国亟待解决的一个重大问题。
2.企业非破产清算中劳动关系处理的法律规定过于笼统和原则，缺乏可操作性，导致清算中双方的权利义务不清晰。企业非破产清算情况下，劳动关系终止的法律适用，有人认为应当适用劳动合同法第41条关于经济性裁员的规定，用人单位应当提前三十天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。”有人认为应当适用劳动合同法第40条第三项，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，用人单位可以解除劳动合同。还有人认为应当适用劳动合同法第44条第五项，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，劳动合同终止。第41条与企业清算情形很相似，属于处理群体性劳动关系问题，但是第41条的适用前提是企业处于破产重整裁员、生产经营发生严重困难裁员、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整需裁员以及劳动合同订立时的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行而裁员的，企业不解散，继续生产经营，不发生企业整体终止劳动关系的情形，且裁员时应当优先留用较长期限或无固定期限员工、有需要扶养老人、未成年人且家庭中无其他就业的人员。第40条第三项仅适用于企业无需解散、非经济性裁员的情形，且企业与员工应当先行就变更劳动合同关系而进行协商。第44条第五项应当适用于企业清算整体终止劳动关系的情形，但是规定过于原则。至少还有下列问题没有解决：首先，在企业提前解散进入清算程序后，劳动关系终止的时点不确定。是企业股东会、董事会作出解散的决议时劳动关系终止，还是经有关政府部门批准进入清算程序时终止，还是向工商机关进行清算备案时终止，还是清算组成立后清算方案经股东会、董事会通过时终止?而劳动关系终止的时点决定了劳动者的工资发放、社会保险费用交纳及经济补偿金的计算的截止时间。同时，无论公司法还是外商投资企业法均规定，企业清算中应当首先解决劳动关系，除支付清算费用外，先行支付员工的工资、保险费用及经济补偿金。因此，劳动关系终止的时点也决定了企业清算程序延续的时间。其次，企业提前解散进入清算程序后，劳动关系终止的法律文件如何确定?是以双方达成终止及补偿协议为准，还是以企业单方送达的终止劳动关系通知为准，还是以劳动行政部门办理备案手续为准?对终止劳动关系文件的法律性质的认定，对处理劳动关系的顺利与否有至关重要的影响，也是决定众多企业在经营发生困难时是选择清算还是选择逃逸的重要因素。再次，劳动关系终止的程序不明确。在企业整体处理劳动关系时，是否需要通知工会或召开职工代表大会，职工有异议如何处理?职工处理方案是否需要向劳动行政部门备案?劳动关系终止的程序是否公开、公平、公正，决定劳动者权益的保护程度。
3.在企业非破产清算中，劳动行政部门常以稳定劳动关系为由而拒绝为企业办理劳动关系的终止手续，导致劳动关系问题成为企业非破产清算中难以处理的死结。劳动关系终止的一个必经程序是，用人单位必须到劳动行政部门办理劳动关系终止备案手续并终止员工的社会保险缴费，否则，用人单位将继续履行劳动合同义务，员工也无法申请办理失业保险或另行办理就业手续。随着市场经济的深入发展，我国社会矛盾呈多元化趋势，稳定成为考核我国政府部门业绩的重要指标。因为企业清算系劳动关系的瓦解而非建设，不可避免地增加了社会的稳定成本，甚至使员工不断到劳动行政部门上访闹事。劳动行政部门常常为了自己的政治考核，借口稳定需要而不为企业办理劳动关系终止备案手续，导致企业清算程序不得不中止，企业债权债务及资产处理无法进行，企业进退两难。劳动行政部门对企业非破产清算的这种认识及作法，常常使企业投资人望洋兴叹，宁愿选择不清算逃逸，也不主动陷入清算后劳动关系无法解决的泥潭中。这形式上是保护劳动关系的稳定，实际上却损害了劳动者的权益。
4.企业清算中的群体性纠纷解决机制不完善，导致无论投资者还是政府均因害怕出现群体性纠纷而逃避责任，进而纵容劳动者以违法方式维权，使无论投资者还是劳动者的权益均难以得到保护。企业清算，是对企业投资者之间以及投资者与劳动者之间的利益分配，利益最大化是各方利益主体的目标。同时，企业清算导致企业劳动关系全部终止，在劳动关系存续期间的种种的恩怨也在此时以多种方式体现。另一方面，群体性纠纷解决机制的缺失，导致在出现群体性事件后，政府相关部门为社会稳定大局而使法不责众，从而助长了各种违法的群体性事件，通过政府相关部门对投资者施加压力，以达到利益最大化的目的，这是我国群体性纠纷不断涌现的主要原因之一。
三、企业非破产清算中劳动关系处理的立法建议
1.建立强制清算制度，增加违反强制清算义务的刑事责任。
建立企业强制清算制度，是企业作为市场经济主体履行其诚实信用义务的体现。因为企业通过其经营活动，使其成为投资者利益、债权人利益、国家利益及职工利益的混合体。当企业停止经营活动后，应当依法将各种不同的利益厘清。否则，就是故意损害债权人、国家和职工和利益。史尚宽认为：民法上关于清算程序之规定，为强行法，不得以章程、捐助章程或总会之决议而变更法定清算程序。”。要保证企业履行强制清算义务，就应当将强制清算义务纳入刑事法的保护范围，同时，加强对恶意不清算的民事责任和行政责任立法。首先，从现实中恶意逃逸、拒不清算的情形来看，仅仅承担民事责任或行政责任不足以让违法者止住脚步。当民事赔偿和行政处罚不足以让违法者畏惧时，刑法的介入就成为必须。当市场主体的利益冲突无法继续在私人领域内部得以解决时，冲突便会向政治层面转移，从而使干预主义得以产生。”同时，我国刑法的“清算欺诈罪”是结果犯，当刑法对结果犯的处罚不足以起到威慑作用时，就应当将结果犯调整为危险犯，才能起到防患于未燃的作用。西方市场经济发达国家立法例，多不受清算程序前后之限制，将妨害清算之危险设定刑事责任。如：日本《破产法》第374条诈欺破产罪规定：债务人，不问其在破产宣告前或宣告后，以图谋自己或他人利益、或以损害债权人为目的，而实施下列行为之一者，于破产宣告确定时，即构成诈欺破产罪，处10年以下徒刑”。德国《刑法典》第283条(破产)规定：(1)资不抵债或濒临无支付能力或已经无支付能力的，为下列行为之一的，处5年以下自由刑或罚金刑：……5、依法有义务记载商业账簿或其他资料，在保管期限届满前，予以转移、隐匿、毁弃或损坏，由此而增加查阅其财产状况困难的，……”刑法的目的是保护法益，当某种侵害法益的行为在数量、样态、危害结果上发生了质的变化时，必然要求刑事立法对此作出反应，保护该法益的刑法规范也应当随之变化。各国刑事立法所采取的对策之一是实行法益保护的早期化，将部分一旦既遂后果就不堪设想的未遂犯规定为既遂，甚至将预备行为规定为独立的犯罪，或者增加危险犯的规定，从而使危险消除在危险萌芽状态，更好地保护法益。其次，在民事责任方面，法律可以明确规定违反强制清算义务的企业适用“揭开公司面纱”原则，对公司法人实行人格否认，由投资人对公司的债务包括劳动债务承担无限连带责任。同时，在行政法上，实行征信公开制度，对违反强制清算义务这种严重丧失诚信的行为，应当由工商机关形成不良记录通报相关部门，使其从此再无成为投资人或重要管理人的机会。
2.完善企业非破产清算中处理劳动关系的相关规范。
首先，企业确定提前解散进入清算程序应当征求工会或全体职工的意见，并向劳动行政部门备案。虽然公司181条及外商投资企业法等都规定企业提前解散由股东会或董事会等权力机构作出解散之决议，如需要相关政府机关批准的，再由相关机构批准。但是，从某种意义上讲，企业清算过程是企业员工对企业提前解散的决定逐渐理解并接受的过程。企业清算要想避免激烈冲突，就应当让员工理解并接受企业解散的事实及理由，对企业清算有认同感。如果工会或多数员工不认可企业提前解散，则可以由劳动行政部门或仲裁机构组织企业投资人和工会代表进行听证，作出裁决。只要企业的决议不违反公司法、公司章程的规定，且不存在隐匿财产等行为，均应当裁决进入清算程序。其次，企业进入清算程序后，关于员工的处理及补偿方案应当报劳动行政部门备案，如劳动行政部门审查后发现企业对员工的处理及补偿方案有违法之处，应当及时让企业纠正。备案之方案，应不低于法定补偿标准，且平衡企业与劳动者双方的利益，最大限度地维护劳动者的权益，作为处理员工问题的最低方案。再次，法律可以将企业组成清算组并公告企业解散后至少30天后作为劳动关系终止的时点。因为如果确定企业组成清算组宣告企业解散时作为劳动关系终止的时点，则对员工来说略显仓促，员工还没来得及了解企业解散清算的情况就与他终止劳动关系，员工难以接受。如果确定企业宣告解散后至少30天后为劳动关系终止日，则给员工一段时间缓冲，逐步理解并接受企业解散清算的事实，并可以为另行就业作好打算。同时，宣告解散后，企业立即停发工资、停交保险，对员工也难以接受。所以，确定企业清算组成立并宣告解散后30天作为劳动关系的终止时点，是合理、合情、合法的。但是，并非只有等到30天后才能终止劳动关系。如果员工在30天内与企业终止劳动关系达成一致协议，随时都可以终止劳动关系，员工的工资与保险待遇应当至少发放至30天期满时止。但如果30天内双方就终止与补偿未协商一致，企业即可以单方终止劳动关系。
3.确定企业清算程序开始后企业的单方终止劳动关系的权利。企业提前解散进入清算程序，是以注销企业消灭企业法律主体资格为目标的。因此，当企业与员工在30天内不能协商一致的，企业可以单方终止劳动关系并给予员工法定补偿金，补偿的依据是不低于劳动合同法第47条以及企业在劳动行政部门备案的员工处理及补偿方案。企业终止劳动关系通知到达员工时，劳动关系终止。如果员工对补偿有异议，可以通过仲裁或诉讼解决。
4.劳动行政部门应当为企业清算程序中单方终止劳动关系的文件进行备案，并办理社会保险费用缴纳的停止手续，办理员工失业保险手续。在实践中，劳动行政部门为避免企业与员工的矛盾转移到政府部门，只强调对企业与员工协商解除或终止的劳动关系文件进行备案，而对企业与员工不能协商一致的企业单方终止手续拒不备案，导致员工要价太高而无法终止。这是与企业清算的目标是背道而驰的。劳动行政部门不能因为害怕员工无理取闹、害怕矛盾转移就行政不作为，不能一味为了所谓的“化解矛盾”而毫无原则地牺牲企业及投资者的合法权益。否则，只有导致投资者害怕清算而逃逸，损害劳动者的权益。
5.完善劳动关系的群体性纠纷解决机制。企业非破产清算情况下，劳动者发生群体性事件的原因大致有：一是对企业提前解散进行清算的决议心存疑惑，认为企业有欺诈之嫌疑;二是企业欠薪、欠社保费，补偿不符合法律规定;三是补偿虽然符合法律规定，但整体嫌低，员工群体主张更高补偿;四是虽有法定补偿，但员工年龄偏高，另行择业难度大，员工群体主张更高补偿或更好的安置等。在行为上，员工常常用躲门、静坐、上访甚至暴力等方式，表达自己的主张，企业管理者为此东躲西藏，政府相关部门则为了维护社会秩序付出大量人力物力。这种恶性循环并不利于劳动权益的保护。从长远来看，我们应当建立有效的群体性纠纷解决机制。首先，从程序上，由企业工会或研由员工选择代表提出他们共性的主张，如果只是个别性问题而非整体性问题，则由个别员工与企业解决，不能通过群体性方式解决。其次，由企业工会或员工代表与企业投资者、管理者在劳动行政
部门或仲裁部门主持下，召开听证会，由员工与企业各自陈述自己的主张，由劳动行政部门或仲裁部门在平衡双利益的情况下，最大限度地维护员工的合法权益，作出裁决。如任何一方对裁决有异议，均可向人民法院起诉。在仲裁、诉讼过程中，不得发生群体性行为。再次，法律在保护员工最低法定补偿金的前提下，可以促使双方互谅互让，甚至适当向劳动者倾斜。但是对通过群体性事件以达到过高要求的主张，应当予以驳回。对劳动关系存续期间欠薪、欠社保费用的，应当让折价企业补偿，或办理补缴手续。对年龄偏大难以择业的员工，可以考虑适当增加补偿金额，使员工在终止劳动关系后，能保证基本生活并能足额缴纳社保费用直到退休。最后，对群体性暴力事件，特别是损害社会公共利益的员工，应当追究其行政责任甚至刑事责任。
6.完善社会保障制度，特别是失业保险制度和最低生活保障制度。社会安全体系的建立把文明最大的讽刺予以排除，社会安全体系的建立使得大多数人不必以自由换取生存。”只有完善的社会保障制度，特别是失业保险制度和最低生活保障制度才能使企业清算顺利进行，才能使企业清算后劳动者依然能老有所养，病有所医，失业也能有尊严地生存。
