公司破产法制现代性的假说

现代市场经济社会的破产法应当如何规范生产高度社会化、全球经济一体化的公司破产？是传统破产法理论从未涉及的，严格地讲，工业革命初期生产社会化比较原始，组织规模比较小，没有形成区域性或全球性的生产、营销网络，因此，那时公司或企业的破产所涉及的社会成本是可以忽略不计的，但现代社会公司规模庞大，生产和营销网络似蛛网般遍布全球，其社会性得到空前扩展的同时，随着公司现代化程度越高、规模越大，社会成本的黑洞也越大，以至于如今按照传统的清算注销式破产，有的现代跨国集团公司的破产坍塌，犹如“双子塔”瞬间消失，令现代可持续发展的人类生态社会难以承受。因此，如何创建规制现代公司破产的法律制度？这不仅面临着突破传统破产法理论的挑战，而且还肩负着证成并修复社会成本黑洞所需创新的假说。本文所设计和论证的假说即是：相对破产模式。
　　一、相对破产模式的含义
　　相对破产模式有别于传统破产或称之为绝对破产模式。该模式是指：在法院受理集团公司的清理，以期摆脱困境，重新获得经营能力的特殊法律程序。
国外重整程序是法院基于社会公共利益的考量，针对大型企业的拯救制度。为了重整的顺利进行，限制抵押优先权是重整制度必不可少的重要组成部分，被称为重整“三A制度”之一（自动停止、充分保护和营业授权），但与我国司法解释上单独的“中止”不同，重整制度不仅从制度上限制抵押优先权，而且还有一整套办法保护优先权人在抵押优先权受限后的权益。保证优先权人只是暂时被中止了抵押优先权的行使而不是真正无法收回债权。这就在程序与实体上真正保证了抵押优先权限制的合理性。这些措施主要有：（1）、法院派出“调查委员会”对公司调查，保证企业还有更生之可能，再决定中止抵押优先权；（2）、一些国家对抵押优先权中止的时间采用“裁定中止主义”，只有法院的宣判才能导致抵押优先权中止；（3）、在重整计划通过阶段，优先权人表决自成一组，可以充分表达自己的意愿；（4）、重整计划内容应保证优先权人在重整中所得之利益不少于他们行使优先权可获之利益；（5）、对法院通过整顿计划不服的优先权人有上诉权；（6）、法律对重整过程中重整人对已设定担保财产的使用有一定限制，并且优先权人可以请求法院制止重整人的某些行为，甚至撤消重整人资格并最终终止重整。以上措施都有力地维护了优先权人的利益，平衡着其因抵押优先权受限而带来的影响。[page]
　　上述重整制度对创建相对破产法律制度很有借鉴和支持意义。但应该看到，相对破产模式与重整制度在观念上有区别。尤其相对破产模式中以债权人自力救助为主导以及将破产企业整体推向市场。这两大特征是以法院为核心的重整制度所不具有的。因此，如何将这种区别从理论搬到现实制度规范上，特别是这种区别必将反映到破产实体和破产程序制度之中，这就涉及到一系列问题：既涉及到实体制度初始权利（权力）的重新配置；也涉及到破产程序制度的重新安排；也涉及到抵押优先权限制与保护的观念和措施；还涉及到第三（兼并）人的资格问题等等。总的来看，虽然重整制度（或称强制和议、更生制度）较之清算型的绝对破产法律制度有了勇敢的创新，但它并没有彻底摆脱传统破产法律制度的框架体系，这导致了重整制度不能达到价值最大化的改良主义的结果。因此，如何既借鉴国外先进经验又结合中国实际建立相应具体的操作规范，将是我们今后在法律制度层面要解决的问题。