[摘要]破产欺诈是一个既古老又现代的话题。“有破产就有破产欺诈”，正如有关学者指出的：“虽然不能说每个破产事件均为破产犯罪，但是却可以说，几乎多数的破产事件都会在各种不同方式下，与犯罪相关联。”[①]现代各国破产法或刑法中都明确规定了破产欺诈犯罪及刑事责任，并且自20世纪中后期在立法上加重了对破产欺诈犯罪行为的追究力度，而我国目前为止还没有明确的破产欺诈罪名。在当前国际金融危机的影响下，公司企业破产事件的大量发生，破产人及破产程序的其他参与人实施破产欺诈行为，给债权人和其他有关主体造成巨大利益损失的事件也频频发生。基于我国新破产法和现行刑法典规定之不足，建立破产欺诈刑事责任追究制度是当务之急。此外，从根本上说，对破产人及破产程序的其他参与人恶意欺诈损害债权人和其他有关主体利益追究刑事责任是维护破产责任制度体现出来的人类文明进步的必要，有利于避免市场经济体制下债权人和有关主体遭受破产人及破产程序的其他参与人的恶意侵害，有利于保障市场经济价值规律机制的正常运作。
[关键词] 破产欺诈 概念 构成要件 立法完善 司法应用
一、破产欺诈罪概念
(一)破产欺诈罪的立法沿革
公元前66年，罗马裁判官阿奎乌斯(C.Aquilius Gallus)创造了“诈欺”(dolo)一词和欺诈诉(action de dolo mala)，通过欺诈诉，保护受害者，使其可以撤销法律行为，并要求赔偿损失，欺诈诉是带有刑事性的，并将其作为“私犯”和一种。[②]古罗马时候的《十二铜表法》规定了债务不能清偿的处理办法：债权人将债务人押到法庭，申请执行，若不能得到清偿，且无人为其担保，则债权人有权将其扣押于家中60天，并“三次”在集市上“高声宣布长官裁定的金额”，若无人资助还债，债权人可以将破财人出卖国外为奴，或处死分尸。直到帕泰里法令的颁布，才从对债务人人身的执行转向对债务人全部物的执行。这种“对物执行”后来发展为“财产委付制度”，[③]但是破产有罪的做法依然存在。
到了欧洲中世纪，在财产执行方式上曾一度盛行私力救济为特征的扣押程序和保全程序，然由于对债务人人身权益不利，很快就为公力救济所取代。1538年法国颁了破产法令，重点规定了诈欺破产等有损债权人利益的行为和罪名，以及对债务人处以刑罚等内容。近代1570年英国伊丽莎白十三世通过了英国早期最重要的《成文破产法》，该法直接针对破产欺诈行为而制定。依其规定，凡犯有破产行为的债务人，概被认定为破产人。破产程序终结后，如果债权人尚有债权未能实现，清算组织则可以将其监禁起来。随着社会文明的进步，许多国家逐渐在立法上建立了保护诚实破产者的破产成文法，如英国在1705年和1711年颁布的《安娜成文法》和1874年的《德意志破产法》。到了现代，世界各国大多已经在刑法上设立了破产欺诈罪。[page]
(二)破产欺诈罪的概念
在大陆法系的各国破产法或刑法中均有关于破产欺诈罪的规定，英国和美国虽然没有明确规定破产欺诈的罪名，但是，在破产犯罪行为的列举当中重点规制的就是破产欺诈行为。目前关于破产欺诈罪的概念，在法学界有几种表述。一种表述为：“破产欺诈罪是指破产人及破产程序的其他参与人在破产宣告前的法定期限内，或在破产程序进行过程中，为自己或他人的利益，故意实施的损害债权人利益的诈欺破产行为”。[④]另一种表述为：“破产欺诈罪是指债务人或其他法定代表人或直接责任人员，在破产前法定期间内或破产程序进行中，为谋求自己或他人的非法利益，或以损害债权人为目的实施欺诈行为，给债权人造成严重损失或其他严重后果的。” [⑤]我国台湾地区教科书对诈欺破产罪的的表述为：“破产人在破产宣告前的法定期限内，或者在破产程序中以损害债权人为目的的下列为之一的，为诈欺破产罪。” [⑥]以上几种表述，从本质上讲没有什么区别，但具体内容上还是有些差异。笔者还是比较赞同下面这种说法：“破产欺诈罪是指破产人及破产程序的其他参与人在破产程序开始前的法定期限内，或在破产程序进行过程中，为自己或他人的利益，故意实施的损害债权人和其他有关主体利益，情节严重的，应受刑罚的诈欺破产行为。” [⑦]
二、从国外立法来探究破产欺诈犯罪构成要件问题
(一)破产欺诈罪的主体问题
在破产欺诈罪的主体上，国内外都不乏争议。首先是法人能否成为本罪的主体的问题。关于这一问题，世界各国主要有三种立法例。其一，英国、日本、新西兰、印度等国规定主体范围仅限于自然人;其二，意大利、瑞士、西班牙等国规定主体范围仅限于公司、企业法人;其三，美国、联邦德国和日本等多数国家都规定主体为一般主体，包括大多数自然人和法人和组织。如，《法国商法典第六卷：困境企业》规定破产欺诈罪的犯罪主体包括自然人和法人。[⑧]在上述承认本罪法人主体的国家中，对于法人的责任能力也存在争议。有的认为法人具备承担刑事责任的能力，而有的则认为不能。
根据我国《破产法》第41条规定：“破产企业违反《破产法》第35条规定，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，有隐匿、私分或者无偿转让财产、非正常压价出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保，对未到期的债务提前清偿，放弃自己的债权等违法行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分。破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以此为依据，破产欺诈罪的主体当然包括法定代表人和直接责任人员，现在问题是主体是否包括参与破产程序的第三人，即债权人、债务人、财产保管人、人民法院的执行人员、清算组织人员和负有监管责任的上级主管等?笔者认为本罪的犯罪主体应当是一般主体，凡是参与破产欺诈的一切人员都具备本罪主体资格。并且由于我国刑法规定的犯罪主体包括单位，所以本罪具备法人资格或非法人的单位也在主体范围之内。不过，对于本罪的单位，笔者认为在刑罚上应当采用单罚制，理由是保护债权人债权的充分实现。不宜对单位处以罚金，而仅仅对犯人犯罪的个人处以刑罚为当。[page]
(二)破产欺诈罪的主观目的问题
《美国法典》第18篇第152页条规定的破产欺诈犯罪都必须是“故意或欺诈性的”行为，过失不构成破产欺诈犯罪。2005年日本新《破产法》第265条也规定，破产欺诈行为人无论破产程序开始之前后，必须以损害债权人为目的，实施有关破产欺诈行为才构成破产欺诈罪。学理上也认为，破产欺诈罪在主观上是直接故意，间接故意和过失不构成本罪。但是问题在于实施欺诈行为的目的是否包括为自己或他人谋求利益或为了损害债权人的利益还是仅仅以损害债权人利益为要件?有学者认为，破产欺诈行为人在主观上明知自己作出的欺诈行为可使自己或他人收益，并且损害债权人的利益，从而希望这种结果发生。[⑨]
笔者认为作为经营主体来说，天生就是以追逐利益为目的的，否则就没有成立主体的必要。法律应当否定的不是其追逐利益的行为，而是否定其危害其债权人利益的行为。当然在破产状态中，一般来说，为自己或他人谋取利益就必然会损害债权人的利益。所以，我认为只有损害债权人利益才是最本质的破产欺诈罪否定的行为，在破产状态中为自己或他人谋求利益仅仅是损害债权人利益的表现而已。鉴于此，在定义破产欺诈罪的主观目的时笔者建议仅以损害债权人利益为该罪的目的，这样比较恰当。至于因为主观过失或因为商业风险都不能构成本罪。例如因疏忽大意而没有认识到过分负债或面临已经进入无支付能力状态，因疏忽大意违反经济运行方式、娱乐或赌博，过分消耗资产或负债的行为的，构成过失破产罪。[⑩]从目前世界各国和地区的立法例中分析，大都强调破产欺诈罪的主观恶性，并且以主观恶意程度较高成立主观要件。
(三)破产欺诈罪的客观表现问题
1、部分国家和地区的破产欺诈罪客观方面构成要件立法比较
1898年5月20日正式颁布联邦德国破产法的第3部分是有关破产犯罪的规定，1976年将此部分全部移植入刑法典。关于破产欺诈罪是这么规定的：“负重债或濒临或已成为无支付能力的人实施下列行为，构成破产欺诈罪，处5年以下自由刑或并科罚金：(1)对宣布破产案件中属于破产财团的部分财产加以转移、隐匿或以违反经济常规的方式加以毁弃、损坏或使其不能利用者;(2)对他人捏造权利或承认捏造权利者;(3)对依据法律有义务填裁的帐簿，疏于记载或变更记载，增加查阅财务状况困难者;(4)商人对依照商法规定有义务保存的商业帐簿或其它资料，在其义务存续期间转移、隐匿或损坏，并因此而增加查阅其财产状况困难的。”日本与许多西方国家的立法例不同，日本、韩国及台湾地区是将破产犯罪置于破产法中专门由“罚则”规定。日本的破产欺诈罪规定：“债务人不问在破产宣告前或宣告后，以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的而为下列行为，构成破产欺诈罪，处10年以下有期徒刑：(1)隐匿、毁弃属于破产财团的财产，或对之加以处分而损害债权人利益的;(2)虚伪增加破产财团的负担;(3)未依法律规定制作应当制作的商业帐簿，不在商业帐簿上进行足以使人明了财产状况的记载或进行不正确记载，或隐匿、毁弃商业帐簿;(4)对依法律规定由书记官封闭的帐簿加以变更，或者隐匿、毁弃已封闭的帐簿。”[page]
我国台湾地区《破产法》规定，破产人在破产宣告前1年内，或在破产程序中，以损害债权人为目的而有下列行为之一的，构成破产欺诈罪，处5年以下有期徒刑：(1)隐匿或毁弃财产或为其他不利于债权人之处分者;(2)捏造债务或承认不真实之债务者;(3)毁弃或捏造帐簿或其他会计文件之全部或一部，致其财产之状况不真实者。此外，对于破产者经破产管理人之请求而拒绝提出财产状况说明书及其债权人、债务人清册或故意于说明书内不开列其财产之全部，或拒绝将其所管理的之一切财产或其财产有关之一切帐簿与文件移交破产管理人的，处1年以下有期徒刑。美国《破产法典》中规定，无论是破产程序开始前还是在破产程序开始中，其债权人都必须始终如一地受到公正对待。如果债权人没有受到应有的对待或处理，而是受到欺诈的，那么，这些欺诈行为就可以成为证明债务人不该得到解脱的证据。破产欺诈罪的主要表现有：(1)隐匿财产;(2)虚假宣誓;(3)作假证明;(4)贿赂主管破产程序人员;(5)伪造、毁坏、销毁有关文件;(6)贪污或挪用债务人的资产;(7)故意强占破产财产，拒绝有关人员检查文件;(8)私分费用。凡实施前6种行为之一的，应被处以5千美元以下罚金或1年以下监禁，或者并处。实施第7种行为的，应被处以5百美元以下罚金或1年以下监禁，或者并处。
2、我国破产法的相关规定
我国破产法第35条列举了五种破产欺诈行为：(1)隐匿、私分或无偿转让财产;(2)非正常压价出售财产;(3)对没有财产担保的企业债务提供担保;(4)对未到期的债务提前清偿;(5)放弃自己的债权。
可见，我国《破产法》对破产欺诈的行为例举还不如德国、日本、美国的完善。如对商业账簿的虚假记载、虚假陈述、对破产财产的故意强占、私分费用等等，这些行为都应在完善《破产法》时或出台司法解释时予以完善。
三、借鉴发达国家破产欺诈罪的先进立法经验完善我国相关立法
在清朝末期的1906年沈家本起草我国历史上第一部有产破产法律的《商部奏定破产律》中，第53条规定了七种破产犯罪行为，其中就有诈欺破产罪。[11]我国1986年《破产法》也将破产欺诈作为一种犯罪行为，但是无论在破产法还是在刑法中都没有明确的破产欺诈罪名。2006年通过的新《破产法》关于破产犯罪问题规定更是原则，只在第131条笼统规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”值得欣慰的是，2006年6月29日，我国通过的《刑法修正案六》，在原有第162条之一“妨害清算罪”后增加一条，作为第162条之二“虚假破产罪”规定：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”但是，比照其他国家和地区关于破产欺诈罪的规定，还存在严重不足，如关于犯罪主体，关于罪名含义，关于犯罪的客观表现，等等。通过以上的分析，说明我国与世界各国在破产欺诈立法对策上还存在很大差距。现代破产法的作用不仅仅是对破产财产进行分配，而且还承担着建立现代企业法律制度以及维护商业道德和社会信誉的社会功能。因此，参考借鉴美国等国家破产欺诈犯罪立法经验，明确破产法立法目标，建立科学系统的破产欺诈立法对策是当务之急。[page]
(一)建议借鉴《美国法典》第18篇第152条破产欺诈犯罪的主体范围和2005年是本新《破产法》第256条的规定，破产欺诈行为主体主要应当是债务人或准债务人，同时也应当包含所有在破产程序开始以前和以后从事了破产欺诈行为的其他人。
(二)借鉴《美国法典》与日本新《破产法》对破产欺诈罪主观目的的相关规定，规定破产欺诈行为人无论破产程序开始之前后，必须以损害债权人为目的，实施有关破产欺诈行为才构成破产欺诈罪
(三)借鉴英美等国对破产欺诈罪客观要件的规定，完善我国《破产法》的相关规定。综合上述国家的立法可看出，英美国家对破产欺诈因行为的列举性规定非常详细和具体。借鉴上述国家的相关规定，破产欺诈罪行为应当包含但不限于以下种类：1、隐匿、毁损财产或对债权人不利的其他财产行为;2、欺骗性地增加债务人负担的行为;3、故意放弃债权、无偿转让财产或不合理赠送的行为;4、明知已经资不抵债，仍对未到期或到期债务清偿行为;5、违反商法或正常经济规律的不正当或欺诈性交易行为;6、提前分配企业、公司财产的行为;7、贪污、挪用或侵占、强占破产财产的行为;8、不制作、记载、虚假记载、隐藏或变更毁灭商业账簿的行为;9、虚假陈述行为;严重不负责任，浪费财产或进行不合理开支、违规管理等，致使财产严重毁损或减少的行为。
(四)从立法体例上看应借鉴德国和美国的立法体例，统一在刑法典中规定破产欺诈罪，有利于提高执法部门打击破产欺诈犯罪的意识，也有利于震慑犯罪。
四、司法实践中对认定和适用破产欺诈犯罪的几个问题应予以厘清
(一)认定破产欺诈罪的前提是启动破产程序
破产欺诈罪的犯罪时间是在破产宣告前的法定期间和破产程序进行期间，所以这里就存在一个问题。如果没有启动破产宣告程序如何认定破产欺诈罪的问题。笔者认为如果没有相应主体启动破产程序的话，那么就不能以破产欺诈罪定罪，即使行为人也实施了欺诈行为。这里，罪与非罪的区别仅仅存在于程序上的差异，这是令人比较困惑的。
(二)对慈善团体或公益事业的有限捐赠不应认定为欺诈性转让
有一些公司企业乐于施善，热心公益事业，每年都会向一些慈善团体捐款，或赞助资金修桥修路，办公益学校等。如果在破产程序起动前的一定时限内(按法律规定可以认定为破产犯罪行为的实施期间)按惯例捐款给慈善机构或其他公益事业，则只有在合理限度内，应该不予认定为欺诈转让。如美国1993年宗教自由恢复法(Religious Freedom Restoration Act，缩写为“RFRA”)就保护对教会没有欺诈意图的捐赠。在1994年破产法典修订时，国会也对这种捐赠行为进行了有限的保护。破产法典§548(a)(2)规定，如果债务人对慈善团体的捐款总额没有超过捐款当年年收入的15%，或者，其捐款虽然超过了15%，但是这与债务人一贯的捐款行为是一致的，在这两种情况下发生的财产转让虽然符合了欺诈性转让的四个构成要件也不能认定为是欺诈性转让。[12][page]
(三)正确区分破产欺诈罪与其它近似罪的区别
1、诈骗罪和破产欺诈罪。诈骗罪是一个“口袋罪”，97《刑法》已经把诈骗罪在一定程度上分解为普通的诈骗罪和特殊的诈骗罪。根据这一立法理念，破产欺诈罪不再适宜装入普通的诈骗罪。破产欺诈罪在犯罪目的和侵犯的客体等方面都有别于普通的诈骗罪。
2、职务侵占罪和破产诈骗罪。主要区别：(1)主体不同。前者是自然人，后者包括单位本身。(2)犯罪客体不同。前者是企业的财产所有权，后者是债权人的债权。(3)犯罪目的不同。前者是非法占有企业财产，后者是逃避债务。
3、妨害清算罪与破产欺诈罪。妨害清算罪与破产欺诈罪的主要区别：(1)犯罪时间不同。清算程序的启动要在破产宣告以后开始，所以清算组织介入是在公司被宣告破产后开始。而破产欺诈罪的期限是破产宣告前的法定期限和破产程序期间，所以，二者的期限跨度不一样，是包容关系。(2)主体不同。妨害清算罪的主体是清算人，而破产欺诈罪是一般主体。二者是包容关系。当然，清算人可能一个行为触犯这两个罪名，可按照想象竞合犯处理。
4、私分国有资产罪、徇私舞弊造成破产、亏损罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪和破产欺诈罪。主要区别：(1)主体不同。前面三罪的主体是国家机关、国有企业、事业单位、人民团体主管人员和其他直接责任人员，后者为一般主体。(2)犯罪对象不同。前面三罪的犯罪对象是国有资产，而后者为一般资产。
注释
1、林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台湾地区三民书局1981年版，第31、48页。
2、在罗马法中，“私犯”相对于“公犯”而言，“公犯”是危害罗马国家的行为：“私犯”是侵害私人和人身权益的和行为。
3、所谓财产委付制度，是指在债务人无力清偿债务时，经全权人申请或债务人本人作出委付全部财产供债权人分配，裁判官则谕令扣押债务人的全部财产，交由管理人悉数变卖分配给债权人。
4、王卫国等编著：《破产法—原理、规则、案例》，清华大学出版社2006年版，第274页。
5、刘延和：《破产犯罪研究》，国家图书馆博士论文库2000年吉林大学博士论文，第77页。
6、2004年我为台湾地区“破产法修正案”第225条规定的“诈欺破产罪”为：破产人在破产宣告前2年内或在破产程序中，以损害债权人为目的，而有下列各款行为之一者，处1年以上7年以下有期徒刑：(1)隐匿或毁弃财产或为其他不利于债权人之处分者。(2)捏造债务或承认不真实之债务者。(3)隐匿、毁弃、伪造或变造账簿或其他会计文件之全部或一部，致其财产之状况不真确者。(4)依法律之规定应于账簿记载之事项，而不为记载或为不正确之记载，致会计事项或财务报表发生不实之结果者。债务人在清算程序中有前项各款行为者，亦同。[page]
7、张艳丽著：《破产欺诈法律规制研究》，北京大学出版社2008年1月第1版，第300页。
8、张艳丽著：《破产欺诈法律规制研究》，北京大学出版社2008年1月第1版，第306页。
9、参见陈荣宗：《破产法》，台湾地区三民书局2001年增订版，第409页;[日]伊藤真：《破产法》，刘荣军等译，中国科学出版社1999年版，第317页。
10、参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第297页。
11、其中其第1款规定：“关于契纸、账簿、字据等类，隐匿、销毁或涂改伪造及虚捏者。”参见王文华：《论破产犯罪与破产刑法》，载刘守芬等主编：《刑事法律问题专题研究》，群众出版社1998年版，第519页。
12、参见法律快车—法律知识网：《美国破产法中的欺诈性转让》http://www.lawtime.cn/lawlunwen/guojilw/2004031112117_6.html.2009年5月13日登陆。(江西省赣州市章贡区人民法院·钟斌 傅一波)
