论破产能力

　　一、破产能力的含义及现行法的一般规定

　　破产能力是破产法上的专门术语，它所表示的只是一种接受本法调整和规制的主体可能性，具体是指债务人所具有的、能够被宣告破产的法律资格。换言之，破产能力是民事主体得以被宣告破产的资格。这种资格来源于法律或者破产法的特别规定。从理论上讲，破产能力的法律意义就在于，它是破产宣告的实质要件之一，具有抽象性、法定性、平等性和不可剥夺性的特点。破产能力可分为广狭二义。广义的破产能力除包括被宣告破产的能力外，还包括和解能力和整顿能力，而狭义的破产能力仅指被宣告破产的能力，本文采狭义。

　　一般而言，民事权利能力构成民事主体取得破产能力的基础，具有权利能力的民事主体，应当具有破产能力。但是，破产毕竟是一种特殊的债务清理程序，对它的适用不能不有所限制，因此，具有民事权利能力的民事主体并不都能够取得破产能力，这一点完全取决于法律的规定。我国民事主体取得破产能力的法律规定主要有：(1)民事基本法的规定，主要包括《民法通则》第45条以及《民事诉讼法》第199条和第206条;(2)民商事单行法的规定，主要是指《企业破产法》(试行)第2条、《全民所有制工业企业法》第19条、《公司法》第189条;(3)地方性立法，例如我国《广东省公司破产条例》和《深圳经济特区企业破产条例》。

　　有学者认为，《企业破产法》(试行)和《民事诉讼法》中“企业法人破产还债程序”，关于破产程序适用范围的规定，并非企业法人取得破产能力的唯一法律依据。实际上，这些规定只不过是重复了《民法通则》关于企业法人因破产而解散的规定，为企业法人适用破产程序提供了现实性规范。在这种情形下，民事基本法对民事主体的破产能力有所规定的，破产能力的取得主要源于民事基本法的规定;惟有民事基本法没有规定可适用破产程序的民事主体，其破产能力的取得才主要依赖于特别法的规定。例如，自然人、社会团体法人、事业单位法人等民事主体破产能力的取得，只能依赖于破产法或者其他特别法的规定。[1]可惜，我国现行破产法律制度或者其他特别法，如《合伙企业法》在对破产能力之取得的规定上未有突破性规定。

　　二、自然人的破产能力

　　从法理上讲，自然人具有民事权利能力，则应当具有破产能力。但是，由于各国对破产制度的认识不同，或者说破产制度的功能在不同的国家的表现有所不同，因此自然人尚未被普遍认为具有破产能力。我国现行法就没有承认自然人的破产能力。而在世界范围内，大多数国家的立法例均认为自然人具有破产能力。

　　各国立法例对自然人的破产能力所采取的态度可分为两类：

　　1、所有的自然人均具有破产能力。一般破产主义立法例，不区分自然人的生理性状，如自然人是否具有行为能力，也不区分自然人的社会性状(身份或社会角色)，如自然人是否为商人，均承认其具有破产能力。英、美、德、日、泰、韩、巴拿马等国持此立场。

　　2、商自然人具有破产能力。商人破产主义立法例主张，凡依商法典规定而为商行为的自然人才具有破产能力，其他自然人不具有破产能力。以1807年法国商法典为代表的商人破产主义立法，均采取此立场。比利时、意大利效法此例。日本“旧商法典”、我国清朝《大清破产律》亦采此例。值得强调的是，商人破产主义仅指破产法是专对商人适用的法，而不意味着这些国家不承认非商人的破产事件，只是对于非商人的破产事件由一般的民事法律加以调整。二者在适用的原则、制度乃至程序上，均有重大差别。

　　随着时代的发展，人们越来越认识到，凡破产事件的处理应当坚持法律面前人人平等的原则，而决不应当在商人与非商人之间划一鸿沟，而区别对待之。另外，实行商人破产主义也不利破产法律体系的科学化。正因如此，法国于1967年7月13日通过了《新破产法》，放弃固守了160年的商人破产主义，改奉一般破产主义。

　　三、合伙的破产能力

　　在理论上，合伙在法律上的地位视同自然人，在诉讼上可以取得诉讼当事人地位。承认自然人的破产能力，也应当承认合伙的破产能力。合伙的破产能力，实际上是自然人的破产能力的变通适用。[2]但是，合伙毕竟不同于单个自然人，各合伙人对合伙的债务负无限连带责任，因此，法院对合伙宣告破产的效力将无保留地及于全体合伙人。正因如此，合伙虽有破产能力，除非所有的合伙人都不能清偿合伙债务时，才能对合伙适用破产程序。然而，美国合伙企业破产先以合伙财产偿付债务，如不能完全清偿则继续向合伙人追偿。德国合伙破产在诉讼中债权人一般针对合伙人提起诉讼，清偿时一般先以投入合伙的财产偿债，不能清偿时，再继续追索个人财产。但德国同时规定，投资人如发现企业不能清偿债务时有宣告破产的义务，而债权人视合伙或投资人不能清偿债务而随时针对合伙、合伙人或商人起诉。[3]

　　承认合伙的破产能力，在司法实务上有着重要意义。一方面，可以省去法院对负连带责任的各合伙人分别适用破产程序而作出多项破产宣告的麻烦;另一方面，有利于节省涉案时间和成本，从而更好地保护债权人和债务人的利益。

　　我国现行法尚不承认合伙的破产能力，这与不承认自然人具有破产能力的观念一脉相承。随着市场经济的平等观念深入人心，人们对市场经济机制的认识将不断深入、不断提高，我国立法一定会突破旧思路，而承认自然人及合伙的破产能力。这是不可逆转的大趋势。

　　四、法人的破产能力

　　按照不同的标准，可以对法人进行不同的分类。以法人设立所依据的法律为标准，分为公法人与私法人。即凡依公法设立的法人，为公法人;依私法设立的法人，为私法人。以法人成立的基础为标准，私法人可再分为社团法人与财团法人。社团法人为人的组织体，其成立基础在于人;财团法人为财产之集合体，其成立基础在于财产。以法人的目的为标准，可将私法人分为公益法人与营利法人。其目的为公益者，为公益法人;其目的在营利者，为营利法人。我国民法学者新创了企业法人概念，将法人分为企业法人与非企业法人。普通法人与特殊法人，是理论上另一种分类。在实行民商合一主义的国家，依作为私法的普通法的民法典之规定设立的法人，为普通法人，依民法典以外的民事特别法之规定设立的法人，为特殊法人。依法人的国籍可分为本国法人与外国法人。具有本国国籍的法人为本国法人，不具有本国国籍的的法人为外国法人。[4] [page]

　　从法人的分类出发，我们有理由相信，各国对法人的破产能力在充分肯定的前提下，又专门例外地限制或者否认特定种类的法人的破产能力是完全有道理的。对法人的破产能力，各国立法例大致规定有如下情形：

　　1、法人具有破产能力。原则上，所有的法人均具有破产能力。

　　2、公法人破产能力的排除。

　　3、公益法人和特种行业企业法人破产能力的限制或者排除。美国破产法第301条规定，唯有法律上的“人”(Person)才具有破产能力，因而“民事实体”中的“一般财产、信托财产和政府单位”是不具有破产能力的。法律上的“人”具体地包括：自然人、合伙和法人;其中，法人还广义地包括非法人团体，如联合股份公司、非法人合作企业和商业信托机构等。美国破产法还进一步界定了“人”的范围，明确规定保险公司、银行、信托、证券交易、铁路交通、邮政通讯等概不具有破产能力，对它们的资不抵债事件，由专门的成文法予以调整。另外，铁路部门仅有和解能力和重整能力，而不具有破产能力。

　　4、依特别法限制或者排除法人的破产能力。

　　5、外国法人的破产能力原则上同本国法人。

　　我国现行法所承认的法人破产能力是企业法人破产能力。我国破产法既不采商人破产主义，也不采一般破产主义，而是一种“企业法人破产主义”。[5]从完善我国破产法看，法人的破产能力不应以企业法人为限，此外，法人破产能力应当有所例外。

　　五、结论

　　在一定程度上，破产能力之研究实质上涉及破产立法原则之一种类型(或标准)，即所谓商人破产主义、一般破产主义以及折衷破产主义。

　　依照成熟的规范化的表述，所谓商人破产主义，是指仅商人适用破产法，只有具有商人身份或资格，才具有破产能力。而这里的“商人”是商法意义上的商事主体，包括独资商号(或通俗称之为个体企业)、合伙商号和公司。所谓一般破产主义，是指商人、非商人均可适用破产法，亦即破产能力之具备不以商人身份或资格为标准。然而，在英国、中国香港等地，其破产法只适用于自然人及合伙组织(企业)，若注册法人资不抵债或其他法定事由产生，则适用公司法所规定的清盘(winding up)程序。所谓折衷主义。是指商人适用商人破产程序，非商人适用非商人破产程序。依此主义，破产法是“一法两制”，故亦称复制主义。这就是双重标准所导致的差别对待。我国现行破产法尽管也是两重标准的差别对待原则，但不是以商人与非商人为标准，而是以全民所有制与非全民所有制为标准。市场经济要求市场主体平等，那种以所有制为标准制造的差别与发展市场经济的要求强烈地不合拍。世界破产立法的发展趋势已经昭明，一般破产主义才是符合时代要求的。