1、必须明确款项性质为“履约保证金”
社会实践中，就履约保证金的支付，往往不是通过特定的专户等形式支付的，而是直接支付或备注履约保证金的方式进行支付。在司法实践中，通过备注特定化用途的款项能否被取回有不同的观点，并且主流观点认为，必须是特定化的专户、特户、封金方式才能被取回有不同观点，但笔者认为，进入特定账户、特户、封金并非唯一的特定化形式，通过汇款注明其用途加以特定化，也是一种方式。
如果款项进入接收方后，接收方擅自改变了款项用途，或没有按约定方式将款项特定化、没有妥善存管，就认为履约保证金已与收受一方的其他货币同化，将货币管理方的责任强加给了支付履约保证金的一方，进而给予履约保证金以普通债权对待，显然是非常不公平的。
在目前的司法实践中，笔者的观点是有部分法院的司法判例支持的，因此，在支付履行保证金的时候，应当在明确备注“***项目履约保证金”等字样，明确款项性质。
“第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。---《担保法司法解释》”
2、履约保证金不适用货币占有即所有原则
在破产程序下，管理人常用的观点是“货币占有即所有”的原则，否定支付履约保证金一方的取回权。对此，笔者认为，履约保证金只是临时性转移了该笔履约保证金的占有，接受货币乙方仅仅享有对履约保证金进行控制的事实状态，即暂时占有，由于不存在交易而形成的货币所有权转移，故该履约保证金的所有权并没有转移。另一方面，“货币占有即所有”原则适用于债权的情形，指所有权的取得是基于交易等基础的债权债务关系而产生的所有权转移，而支付履约保证金是以物的形式出现，是一种物权。因此，履约保证金并不适用“货币占有即所有”原则，支付履约保证金的一方是可以主张取回的。
《企业破产法》“第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”
不得不说，各地法院对履约保证金的观点和看法差异很大，有的法院还是认同“必须开立专门账户用于存放资金，使其没有与其他资产混同，否则由于货币不具有物的所有权判断指征，债权人无权主张取回。”的观点，这种观点对支付履约保证金的一方利益损害将是巨大的，为了保障支付履约保证金方的合法权益，建议最大程度上开立专户，双方进行共管防止接受货币方挪用导致资金混同，发生损失。
《破产法》第二条
企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。同时满足以上两个条件才可申请企业破产。
不能清偿，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况，也称不能支付或支付不能。不能清偿的要件为：
第一，债务人丧失清偿能力。认定债务人是否具有清偿能力，一般根据债务人的财产、信用、劳务等因素综合构成的。支付货币或财产为通常的债务清偿方法;以信用方法清偿债务，主要是指债务人借新债还旧债，或者协议延期偿还债务;以能力方法清偿债务，主要是指债务人以提供债权人接受的劳务、技能服务等折抵货币清偿债务。当债务人以所有方式均不能清偿债务时，即构成丧失清偿能力。缺乏清偿能力的认定应以客观状态作为标准，即缺乏清偿能力并非债务人主观上不愿或出于恶意而拒绝支付，而是不能支付的客观情况。
第二，债务人不能清偿的是已到偿还期限，提出清偿要求的、无争议或者已有确定名义的债务。
第三、债务不限于以货币支付为标的，但必须是能够以货币评价的债务，否则因其债务形式在破产程序中无法得到偿还，宣告债务人破产没有实际意义。
第四、不能清偿是债务人在相当长的时间内或者可预见的相当时期内持续不能清偿，而不是一时的资金周转困难等问题暂时停止支付。
第五、不能清偿指债务人的客观财产状况，不依其主观认识或表示确定，应由法院根据法律和事实裁定。
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