案情：2003年1月，国家体育总局成立北京xx印务技术有限公司(以下简称“印务公司”，性质为国有公司)，具体承担体育彩票的印制业务。受xx领导小组委派，张某任法定代表人、董事长，刘某任董事、总经理。两人在任上述职务期间，在负责采购进口的体育彩票专用热敏纸工作中，明知北京南海xx科技发展有限公司没有进出口经营资格，仍向领导隐瞒该情况获得签批，委托南海xx公司供应进口的热敏纸，并使其获得利益，导致增加采购环节，致使彩票发行费在2003年2月至2005年3月期间流失2394万余元。
在进行热敏纸采购业务过程中，南海xx公司为该业务垫付了大量资金，为了能够顺利、及时结算货款，南海xx公司给张某、刘某等重要工作人员送了一些财物。2003年9月至2004年秋，张某收受南海xx公司给予的美元共计2万元(折合人民币165530元)和移动电话1部(价值人民币7480元);刘某收受南海xx公司给予的美元1万元(折合人民币82765元)和人民币1万元。后因审计署介入调查，张某、刘某于2005年初，将上述款项退还南海xx公司。
分歧意见：对于张某、刘某二被告人应当以徇私舞弊造成破产、亏损罪，还是以滥用职权罪承担刑事责任的问题，存在分歧意见。第一种意见认为，应对张某、刘某定徇私舞弊造成破产、亏损罪;第二种意见认为，应对张某、刘某定滥用职权罪。
评析：笔者同意第二种意见。根据全国人大常委会2002年12月28日作出的关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的立法解释规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”笔者认为，这里突出了渎职犯罪主体的三个要素：从事公务;从事公务的活动具有国家代表性;从事公务的职权来源。
1.从事公务是渎职犯罪主体的前提条件。实际上，管理秩序主要通过国家机关的公务行为形成，渎职犯罪是对国家机关正常管理秩序的背离。只要具有国家管理特性，就应该认定为公务行为，即使不具备组织内部规定的公务行为成立的程序或者条件，但只要具有外部客观标准，就可以视为成立。
2.公共事务代表性是渎职犯罪主体的核心要素，是对渎职犯罪主体从事公务权限的界定，即这种活动是代表国家机关进行的，不是代表某个人、某个集体、团体的行为。
3.刑法及立法解释对渎职罪主体从事公务行为的权力来源进行了清晰表述，主要由四部分构成：(1)资格法定，即狭义的国家机关工作人员;(2)经合法授权，即依据法律、法规规定的行使;(3)受国家机关委托;(4)在国家机关中没有编制但仍然从事公务。权源要素的取得使公务行为具有了明显的国家机关代表性，这一特点首先将非国家机关的公务行为进行了排除，比如国有企业管理的公务行为。
在司法实践中，只要完全具备上述三项要素，就可以准确界定渎职犯罪主体，这也是区分适用《刑法》第三百九十七条定滥用职权罪、还是适用《刑法》第一百六十八条定徇私舞弊造成破产、亏损罪的基本标准。
本案张某、刘某所实施的滥用职权的行为，即决定委托无进出口经营资质的公司供应进口热敏纸的行为，是由xx工作领导小组作出的，该权力来源于国家机关的委托;二人的行为是代表国家机关进行的;虽然委托供货行为具有商务性质，但归根究底是基于职责而产生的对国家财产的管理行为，属于公务活动，即该行为完全符合渎职罪主体条件的三个要素，应适用《刑法》第三百九十七条滥用职权罪定罪量刑。
