1997年10月，乙公司向甲公司借款人民币200万元用于建设娱乐设施。双方签定了借款合同书，合同书中约定：甲公司以转账方式向乙公司提供人民币200万元，借期1年，年利率15%.双方签定借款合同后，甲公司要求乙公司提供保证人，乙公司遂请求丙合作社作保证人，三方签定了保证合同，合同约定：丙合作社对乙公司的200万元借款负连带偿还责任，保证人，乙公司以无钱还款为由要求续订借款合同，甲公司未同意。后甲公司依保证合同向保证人丙合作社主张债权，丙合作社以甲公司与乙公司之间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要求乙公司和丙合作社归还200万元借款，并支付合同中约定的利息。
另查明：乙公司的注册资金为70万元，现有财产及债权仅100万元。本案中甲公司与乙公司之间系企业间非法借贷关系。对于企业间的非法借贷，应认定借贷合同无效，依据“合同无效，双方(单方)返还不当得利的原则”，借贷方应当归还出借方本金。收缴双方实际取得或约定取得的利息(由出借方负担)，对借贷方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。本案的关键在于如何确定“保证人”丙合作社的法律地位及其应负的责任。
第一种意见认为，因主合同保证期间，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。如果乙公司的财产不足以归还本金，损失由甲公司自行负担。
第二种意见认为，保证人丙合作社不能因主合同无效而免除保证责任，该保证人不负债权责任，而应负一般保证责任，即对乙公司经法院执行或破产还债后仍不能归还的部分负保证责任。
第三种意见认为，主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但应承担借款合同无效或经破产还债，如乙公司仍不能归还200万元的全部，不能归还的部分全由保证人丙合作社负责。
第四种意见认为，主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但应承担缔约过失责任。经法院强制执行或经破产还债，如乙公司仍不能归还200万元的全部，不能归还部分应认定为损失，对损失的产生，三方应负均等责任，故“保证人”丙合作社只负责归还该损失的三分之一。
笔者认为，丙合作社既不能不负责任，也不应负保证责任，而应负缔约过失责任。如果是一般过错赔偿责任，要么依据合同产生违约责任，要么依据侵权产生连带保证。在本案中，借贷合同因违法而无效，从而导致保证合同也无效，丙合作社不能依据无效的合同而承担违约责任。所谓缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，因一方当事人的过错行为或双方当事人均有过错行为，致使合同不能成立，或者无效，或者被撤销，造成确信该合同能够成立并且生效，而使对方当事人受到损害，应当承担赔偿责任。
本案中，因三方当事人的共同过错导致保证合同成为违法的主合同(借款合同)的从合同，而最终无效，因此，对本案纠纷的产生，三方均应承担缔约过失责任，其责任大小，按其在签订合同时的过错程度确定。此外，值得指出的是，法院对主合同双方当事人进行处罚理所应当，而处罚保证人于法无据。故作为“保证人”的丙合作社，只应对乙公司如数归还本金负责，且只在经过执行或破产还债程序之后乙公司仍不能归还借款本金的范围内，负赔偿责任。因此，第四种意见是正确的。
