[案情]：某县氯碱化工厂始建于1975年，系县有独立企业法人的地方国有企业。该厂职工377人，土地41、32亩，系国有划拨土地。2001 年被人民法院宣告破产还债。清算中，该企业资产土地价值243万，设备评估31万，法人至今未予终结。
[评析]：
在企业破产案件审理过程中，破产企业的土地使用权问题是经常涉及的主要问题。因各企业取得土地使用权的方式不同，对土地使用的状况不同。在破产清算中对土地使用权处置的操作方法也各异。笔者就破产企业的国有划拨土地使用权能否列入房产问题谈自己的看法。
当企业破产时，宣传部有哪些财产可列入土地使用权支配民法通则规定国有企业的国家授予它维营官理的财产承担民事责任。国有企业占有使用的动产属于其对外承担责任的财产毫无异议，但其占有使用的不动产是否作为责任财产，在企业破产后列入破产财产进行分配，在实践中，人们以不同的理由提出了不同的看法。最高人民法院于2003年4月16日公布法释(2003)6号文件《关于破产企业国有划拨土地使用权应否入破产财产等问题的批复》第一条规定“破产企业的划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予收回，并依法处置，纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法保留国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理”。这条规定了国有划拨土地使用权在破产案件审理中的处理方式——即由人民政府收回，依法处置。笔者认为，不应该将企业的土地使用权(不动产)排斥在企业维营管理和财产之外，企业的土地使用权应为企业财产不可分割的组成部分，在企业破产时列入破产财产进行处置。
一、将土地使用权交由政府收回无法律依据。
《城市破产案件管理法》第22条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”《城市房地产管理法》对于因划拨取得的土地使用权，除在用途和转让条件上有一定的限制外，并没有附加特别的限制，反面规定该等土地使用权是一种无使用期限的权利。我国的现行法律和行政法规对于因草拟而取得之土地使用权，也没有规定国家可以将因划拨而取得的地使用权收回故国家不得因该等土地使用权没有期限而可以限时收回。
现实的状况应当是，因有土地一旦划拨，对因有企业因草拟而取得之土地使用权，国家在国有企业破产时可以收回，故国家不得以国有企业遗产为由收回划拨的土地使用权。第7条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权(以下简称土地使用权)在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”依照我国现行法律和行政法规的规定，因出让而取得之土地使用权可依法转让、出租、抵押，因出让而取得之土地使用权不受限制地交易标的，当属独立的财破产财产利。因有企业因出让取得之土地使用权，非有社会公共利益的需要，国家不得收回。依照上述法律规定，划拨仅仅是土地使用权取得的方式不同，并不表明因划拨而取得之土地使用权不是一个独立的财产权利。所以，国有企业因出让取得之土地使用权和因划拨取得之土地使用权，尽管其权源有所不同，却没有性质上的差异。同时，还应当注意到，我国法律对国有企业因划拨取得之土地使用权的用途和转让附加一些特别的限制，但并不否定国有企业使用权所享有的处分权能。
例如，《城市房地产管理法》第50 条规定：“设定房地产划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，破产程序方可优先受偿。”依照上述规定，国有企业对于因划拨而取得之土地使用权，可以设定抵押以实现对土地使用权的交换的处分，与因出让取得之土地使用权的抵押并无根本的不同。故国有企业因出让取得之土地使用权和因划拨取得之土地使用权，属于性质相同的用益物权，均为国有企业的责任财产。为了推行国有企业的计划兼并破产措施，国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发[1994]59号)第2 条规定：属于试点城市兼并破产计划内的国有企业破产时，不论其土地使用权的取得方式，土地使用权均得以变价用于安置职工，变价的土地使用权安置职工后有剩余的，按照破产财产分配方案清偿破产的国有企业的债权。很显然，承认破产时的国有企业的土地使用权属于国有企业的责任财产。仅仅作出了不同于国有企业的其他财产的处理，优先考虑了土地使用权变价金用以满足破产企业的职工安置费用是出于社会公共利益的考虑。在这一点上，最高法院并没有真正领会国发[1994]59号通知所为规定的核心精神，并进而作出了扩大化的不当演绎：划拨的土地使用权均不属于国有企业的责任财产。事实上，上述结论直接与《城市房地产管理法》允许划拨的土地使用权以变价清偿债务的规定相悖。
二、政府收回土地的方法在现实中无法操作。
有关人民政府可以收回国有企业因划拨的土地使用权，并予以处置。在这一点上，国家收回国有企业因划拨取得土地使用权，有十分宽泛的裁夺余地，国家对于划拨的土地使用权，可以不收回，也可以收回，收回的，甚至可以不附加任何理由。人民政府可以收回划拨的土地使用权予以处置，应当如何处置或者以何种目的处置，均没有任何限制，无异于在说划拨的土地使用权已经因国家收因而消灭，政府想怎么处置都可以。事实上根本不能这样。若有关的人民政府决定不收回破产的国有企业划拨的土地使用权，又该如何处理呢?或者退一步讲，有关的人民政府可以基于何种理由不收回破产的国有企业因划拨取得之土地使用权呢?可见，最高法院上述司法解释具有任意性，并没有给出一个让实践可以充分把握的标准。破产企业的划拨土地不足孤立存在的，而是往往与破产企业享有所有权的，列入破产财产的地上建筑物、其他附着物联接一体的，在交易价值上也是房产的价值和地产的价值相结合的。上述所引案件长期难以终结就是一例。[page]
