引言
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该项权专属于债务人自身的除外。但代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这一规定标志着代位权制度在我国的确立，是现行《合同法》的一大创新和贡献。此后，在仅有30条的《合同法解释》中用12条的篇幅对代位权制度进行了解释。但这些解释却对代位权的适用产生了与传统的代位权理论的出入。本文仅就债权人代位权制度是否可适用于非金钱债务、该制度是否应捍卫债权平等保护原则及其与相关诉讼程序的交叉与冲突这几个问题进行论述。
一、 债权人的代位权制度与债权平等保护原则
代位权的传统理论中强调“入库规则”—— 所谓“入库规则”，是指依传统的债权人代位权法理，行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后再由债权人依据债的清偿规则从债务人那里接受清偿。传统意义上的债权人代位权，强调保全债务人的财产以期确保各个债权人能平等地受偿。也就是说，代位权实行的效果，并不是为了满足债权的实现，而是准备债权的实现，因而，有学者把它称之为强制执行的预备功能。[1]
实际上就是强调该制度对所有的债权人均为平等的保护，作为同一债务人的债权人，均应属地位平等者，这也是私法调整平等主体之间财产关系和人身关系的具体体现。基于代位权的行使而使债务人财产的增加，对于所有债权人均为概括的担保，而非针对进行代位权诉讼的某些特定债权人。虽然在我国合同法的立法的过程中，若干草案 均强调了代位权中债权人平等受偿的特点，但有学者 认为这一规则也有一个问题，即对债权人行使代位权的激励不足，详言之，债权人辛辛苦苦行使代位取得的成果，却由其他的债权人“搭便车”平等受偿，因而该债权人行使代位权的动机就会打上某种程度的折扣。[2]
韩世远先生还撰文论证“入库规则” 的修正观点，引入债的抵消制度来证明我国代位权并未绝对地与入库规则相悖，较之前种论断更具说服力，但无论哪种观点，在理论上并不是无懈可击的。其致命的弱点即破坏了债权平等性原则及合同相对性规则。
本文认为应坚持入库规则，以保障债权人的平等利益，这也是债权平等保护原则的内在要求。
首先，在合同的保全中，债权人不像担保权人那样能够实际掌握、控制实现债权的财产，也不能对第三人享有优先受偿的权利，行使代位权并不意味着可以优先受偿，而是为债权的实现创造条件。如日本民法及其判例及合同法民法，均认为可以使债权人代为受领第三人对债务人的给付，但代为受领并非优先受偿，债权人有保存义务，代位权行使的私法上的效力直接归属于债务人，其标的仍为一般债权人的共同担保物。
其次，对于有学者提出的债权人的代位权诉讼使其他债权人的“搭便车”之说，此说欠妥，就如同，先提出申请的人并不能必然优先受偿一样，某一债权人行使代位权，并不意味着就必然享有优先受偿权。如果认为代位权行使的结果不归属于债务人，直接地归属于债权人，将无异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是在以自己的名义行使自己的权利，显然有悖于代位权制度的基本含义。债权人若要满足自己的债权，需要另外采取诉讼可强制执行的方法。
再次，从合同相对性观点而言，虽然理论上认为合同保全属于合同相对性的对外扩张或例外，而熟知合同相对性理论的人都应该知道，传统的民法理论上认为在代位权中债权人仅拥有一定限度的请求权或管理权，债权人行使权利的内容是请求次债务人向债务人履行到期债务，间接保障债权人的债权。这实际上仍然是在恪守合同的相对性规则，此行为对所有已届履行期的债权人而言都只是增加了债权实现的可能性。
本文认为，在次债务人向债务人作出履行后，可以考虑在程序中增加一个公示期，公示，在公告期满后，所有申报属实的债权人平等受偿。如施此法，即可保障债权人的平等又可使诉讼的目的得以顺利实现，避免简单地以优先受偿的处理违背设置债权人代位权的宗旨。
二、 债权人代位权制度是否可适用于非金钱债务
依我国《合同法》第七十三条的规定，债权人代位权诉讼的客体为到期债权。代位权的行使范围以债权人的债权为限。这与传统民法的要求是一致的。学说普遍认为，所谓“以债权人的债权为限”是指，某一债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础，不能以未行使代位权的全体债权人的债权为保全的范围。
《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题司法解释(一)》的相关解释 ，将债权人代位权可行使的客体，严格限于“具有金钱给付内容的到期债权”且必须是非专属于债务人自身的到期债权，而其他内容的债权不属于可以行使的对象。
这一解释将代位权诉讼的范围进行了限制，作此规定的目的是考虑对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌，便于法院对此类案件的审理，但这一解释的限制性太过于明显，对于保护债权人的利益而言未必是剂良方。
第一，从比较法的角度看，法国、日本、意大利等设有代位权制度的国家对于代位权的适用，均未将代位权行使的客体限制于金钱之债，可以保护债权人更大范围地督促债务人积极履行债务。如史尚宽先生在其《债法总论》中述：代位权之物体，为债务人现有之权利，其权利应为债务人之财台湾，且为非专属于债务人本身之权利……，债务人之权利不独为私权，亦不妨为公权。 日本亦持此观点。
第二， 我国的司法解释是国家的最高司法机关就如何具体应用法律问题，对法律、法规中规定的比较原则、容易产生异议的内容所作的说明。司法解释可以统一人们的思想认识，达到正确理解和适用法律的目的。因此，它是正确适用法律的重要保证。但若是司法解释的内容事实上成了立法解释甚至修改立法，则是与法理原则相悖的。《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题司法解释(一)》就存在这类问题，此司法解释对于代位权诉讼的客体进行了严格且狭隘的限制，这一解释与被解释的合同法出现分歧，实践中往往会以司法解释为准，但这一运作的基础是违反宪法对于法律效力层级原则性规定的。[page]
最后，从诉讼角度分析，即便司法解释对于代位权诉讼的客体进行了严格的限制，若是原告以其它非金钱债权作为代位权诉讼客体，法院是否可以拒绝受理并以此为由拒绝保护?若是不受理，与合同法的规定违背，若是受理，又与司法解释的规定不符，以哪个为准?第三种可能就是，法院也可先受理，但是基于司法解释的规定，驳回当事人的诉求，而这一理由在《中华人民共和国合同法》中并无依据。这给债权人利益的保护以及法院对案件的受理制造了两难境地，对法律的信仰同样会导致损害。
综上所述，本文认为，合同法司法解释(一)中将代位权诉讼限于金钱之债，此为立法性司法解释，有违《中华人民共和国合同法》关于代位权的规定，属越权的立法性解释，应当予以撤销，而不是将其奉为圭阜。
三、 债权人的代位权制度与相关诉讼程序的交叉与冲突
我国《合同法》第73条规定了债权人的代位权制度，同时在执行程序中对被执行人到期债权的执行，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请人执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可强制执行。” 最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第61条至第69条对此作了进一步的规定和严格的限制，通常我们称之为“代位执行”。这一规定与我国《合同法》第73条的债权人的代位权制度存在交叉与冲突。
代位申请执行，也称为代位执行，是指在执行过程中，被执行人不能履行法律文书确定的义务，人民法院根据申请执行人的申请，通知对被执行人负有债务的第三人，直接向申请执行人履行债务的一种制度。
传统的代位权制度与代位申请执行是有差别的，两者之间的区别为：
第一，两者性质不同。从现行的法律规范来看，代位诉权与代位执行在法律上具有质的区别。代位诉权是实体法《合同法》设定的合同债权人享有的一项权利，代位执行是程序法规定的一项执行措施。代位诉权作为合同法规定的一项重要法律制度，是合同相对人十分重要的一项权利，作为实体法规定的实体权利，其权利的确认需人民法院通过诉讼程序，最终的实现需通过判决后第三人自觉履行或强制执行。 代位执行不仅是申请执行(债权人)享有一种“实体权利”，而且享有对第三人依照法定程序偿还债权的权利，不再是一种“拟定权利”，而是债权的彻底实现。
第二，代位申请执行的客体范围实际广于上代位权的客体范围。一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但非财产权利、主要在于保护权利人无形利益的财产权、禁止扣押的权利及不得转让的权利除外，但根据相关司法解释，其客体仅限为金钱债务。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定为债务人对第三债务人的已到期债权。
第三，适用的条件不同。代位诉权和代位执行虽然都有一些共同的前提条件，但两者在适用条件上具有显著差异。一是代位执行第三人须无异议，没有异议是指该第三人对所欠债务认可，没有争议，或者债权债务关系清楚，第三人提出的异议理由不成立，而合同债权人行使代位诉权时没有这样的限制规定。二是代位执行按照有关规定申请执行(债权人)、被执行人(债务人)均可向人民法院申请，必要时人民法院还可直接通知第三人代位履行。代位诉权的行使只能是合同债权人自己名义向人民法院提出请求。三是代位执行须债务人“不能清偿债务”。“不能清偿债务”指执行中被执行人暂无偿还能力或只有部分偿付能力，是一种客观存在的现状，不容置疑。而代位诉权的行使只要债权人的债权存在不能实现的“危险”，这仅是一种“可能”，也是债务人应当行使并且能够行使而不去行使，如不及时行使，权利就会出现消灭或就更的“危险”。
第四，效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。代位的债权人并不能因此而获得优先受偿权。而在代位申请执行中，对债务人负有到期债权的第三债务人须直接向执行申请人为清偿。
同时应注意的是，代位权与代位申请执行之间有很多的相似之处。首先，二者的对象都仅限于债权 ;其次，债权都必须已经到期。由此可以看出，《合同法》对代位权的规定之上有着《若干意见》第300条的规定的代位申请执行的鲜明痕迹。代位诉权与代位执行制度，分别是《合同法》和最高人民法院司法解释规定的制度，是不同历史时期出现的“债权保全”制度。就现行中国法律而言，代位诉权和代位执行是两种平行的法律制度，分别作为实体法和程序法的规定，似乎我国的两种制度会更有利于保护债权人，然而，实际情况是《合同法》及其司法解释规定的代位权与《若干意见》规定的代位申请执行之间因此可能发生下列冲突：
第一、对于代位权行使客体的严格限制与代位执行中的宽泛规定之间的冲突。前者行使的客体根据合同法及相关司法解释仅为金钱之债;而后者的对象则为已到其债权，范围比前者更为广泛。这种冲突可能会导致当事人通过代位权不能实现的其他性质到期债权可以通过转而求助代位执行程序来实现。
第二，对于代位权其主旨为合同保全并非优先受偿权与代位执行结果的优先受偿之间的冲突。根据代位权的理论，代位权诉讼行使的结果并非导致行使的债权人优先受偿，而是代为受领继而成为一般债权人的共同担保，虽此规则被司法解释强硬地解释为“谁优先行使即谁优先受偿”，仍不能改变合同立法的初衷及其法律条款的合同保全本义;但代位执行则可以基于诉讼执行程序的进行实现优先受偿的目的，又是一个冲突。如何解决此矛盾从而形成法的统一性，是值得思考的一个问题。
遗憾的是，中华人民共和国第十届全国人大常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，自2008年4月1日起施行的《民事诉讼法》修正案并未对此问题引起应有的重视，现在正在进行新的民诉法司法解释的草拟，期待此问题能在这一即将问世的《民事诉讼法》司法解释中得到解决。[page]
