与修订后的破产法同时施行的最高人民法院《关于企业破产法施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第13条规定：债权人或者债务人对破产宣告裁定有异议，已经申诉的，由上一级人民法院依据申诉程序继续审理;企业破产法施行后提起申诉的，人民法院不予受理。该司法解释正式取消了已施行了近5 年的破产宣告申诉制度。破产法第一百零七条仍规定破产宣告采用裁定的形式，但未规定任何程序救济途径。这两个条文体现出我国破产立法对正当性和效率性的选择有过于追求效率的倾向，可能会损及结果的正当性。
一、破产宣告程序历经的申诉制度
1986年企业破产法(试行)第二十三条确立了“由人民法院裁定，宣告企业破产”的形式。1991年最高人民法院《关于贯彻执行企业破产法若干问题的意见》第75条规定，破产宣告的裁定，不准上诉。当事人对裁定有异议的，可以向作出裁定的原审人民法院申请复议，复议期间，不停止破产宣告裁定的执行。由于复议程序的审查通常都是以人民法院原合议庭的审查为主，让原来的合议庭审查自己作出的决定并加以推翻，往往比较困难，这不利于对当事人的保护。在2002年9月最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《破产案件规定》)中创设了破产宣告的申诉制度。根据该司法解释第38条的规定，破产宣告后，债权人或者债务人对破产宣告有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起10日内，向上一级人民法院申诉。上一级人民法院应当组成合议庭进行审理，并在30日内作出裁定。
申诉权是宪法规定的公民的一项基本权利，宪法第四十一条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。从宪法的规定可以看出，申诉权本质上是一项民主权利，当公民认为自己的合法权益受到侵犯时，可以向各级国家机关提出申诉意见，请求处理，其中就包括对不服法院生效裁判的申诉。而受理申诉的有关国家机关自然包括司法机关。我国民事诉讼法上原本规定了申诉制度，1982年民事诉讼法(试行)第一百五十八条规定：当事人、法定代理人对已发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上级人民法院申诉，但是不停止判决、裁定的执行。但1991年民事诉讼法对此做出了修改，基本上用申请再审取代了申诉。”
《破产案件规定》中的破产宣告申诉制度有三个特点，一是申诉是向上一级人民法院提出;二是上一级法院应当组成合议庭审理;三是必须在30日做出裁定。这些特点与我国以往法律中规定的申诉制度有很大的不同。相反，比照民事诉讼法关于上诉的规定，当事人不服一审判决裁定的，是向上一级人民法院提起上诉;第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭开庭审理;人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。由此可认为，这种申诉制度实质上是一种变相的上诉程序。而推究司法解释作出的规定，主要是基于现实性的需求：破产程序上有必要设计救济措施，但由于法律已经明文规定了一般裁定不得上诉，只好借申诉的壳来进行救济，也就无法考量其是否符合申诉制度的本质。因此只能认为，此项制度设计是迁就现实的一种做法。 [page]
二、兼顾效率与公正是必然的选择
破产宣告对破产案件的进展及相关当事人的利益影响甚大。破产宣告对于破产案件的效果，就是破产案件转入破产清算程序：在破产案件受理后、破产宣告以前，债务人还可以通过和解或者其他方式(如取得担保、在短期内清偿债务)避免破产清算。而一旦破产宣告，则破产案件不可逆转地进入清算程序。破产宣告对债务人的效果在于对债务人产生身份上、财产上的一系列法律后果，具体有以下几个方面：(1)债务人成为破产人。在我国，被申请破产的企业，在破产宣告前称为债务人，在破产宣告后称为破产人。(2)债务人的财产成为破产财产。破产宣告后，债务人的财产成为破产财产，即成为由管理人占有、处分并用于破产分配的财产，破产财产在归属、用途和处置方法上都服从于破产清算的目的。破产财产作为一个财产集合体，受到破产法有关规则的保护。(3)债务人丧失对企业财产和事务的管理权。破产宣告后，债务人的财产和事务必须全部置于管理人的控制之下。破产宣告对债权人的效果，就是使他们获得了行使权利的特别许可。在破产宣告前，所有的债权请求都处于冻结状态。破产宣告后因破产宣告以前的原因而发生的请求权，得依照破产程序的规定接受清偿。可见，破产宣告直接影响了利害关系人的重要实体权利。
同时对于涉及国计民生的企业、对经济建设有重要贡献的企业，如被宣告破产，其后果对区域经济、行业领域影响很大，从效率与公正法律价值的考虑上，也应首先建立公正价值的目标，程序救济必不可少。加上社会保障机制的不完善，企业一旦进入破产程序，破产企业职工的安置任务将十分繁重。如果不能充分保障利害关系人的合法权利，可能会引起严重的社会问题，因此需要设计一些救济制度以保障公正。
另一方面，就破产程序而言，破产案件往往案情复杂，审理周期较长，如果不能及时审结，会给社会造成很大的负担，这在客观上要求加快程序的进程，以节约时间和费用。从破产法的规定来看，也是体现出了这种精神，规定破产宣告实行一审终审，一律用裁定的形式且不准上诉。因此可以看出，破产宣告程序体现出了效率与公正的博弈，对于两者的冲突，一方面在强调程序进行的迅捷的同时兼顾对公平的考虑，另一方面应通过救济程序的设置来保障公平。鉴于破产事务处理的紧迫性，用裁定的方式一审终审无疑能使问题得到较快的处理。但正当性与效率性往往是一种两难的选择，不允许上诉照顾到了案件处理的及时性，但却有可能牺牲该程序正当性的价值目标。 [page]
三、诉讼法理与非讼法理的交错适用
破产宣告在我国采用裁定的方式并不得上诉，立法上给诉讼程序和非讼程序划出过于分明的界限，源于在法理上固守诉讼程序和非讼程序的二分法，这是导致出现如此结果的根本原因。在传统民事诉讼理论和制度中，诉讼案件应依诉讼法理来处理，非讼案件则应以非讼法理来处理，而且在非讼程序中无适用诉讼法理的可能和必要，并且既判力也只能发生在依诉讼程序审理所作出的判决中，而一般不发生在依非讼程序审理所作的判决或裁定中。这是传统的程序法理二元分离适用论。如今，出现了大量诉讼法理与非讼法理交错适用的现象，主要有两类：非讼事件的诉讼化、诉讼案件的非讼化。非讼事件的诉讼化是指基于某种目的，将原本没有实体权利、义务争执的非讼事件改为诉讼事件，通过诉讼程序予以处理。主要原因就是为了给有争议的当事人充分的程序保障，以增强裁判的正当性。破产宣告程序可以说是典型地体现了诉讼法理与非讼法理的交错适用。面对这种趋势，学界提出了程序保障理论，这就在客观上要求诉讼法理和非讼法理的交错适用，灵活运用这两种程序的优点，给予诉讼当事人更充分的程序保障。
事实上，我国法律上也承认了这种交错适用，破产法第四条规定，破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。在破产法未作出破产宣告上诉审的现状下，对这一准用规范应作出更具合理性、正当性的解释。另外的一种做法就是直接在非讼程序中规定一些诉讼程序中的制度，这就更为直接地体现了两种法理的交错适用。参考国外一些国家的立法例，美、日等国的破产法都不同程度地允许上诉，德国破产法规定，对债权人为破产申请人的破产宣告裁定，债务人可以提起抗告。日本破产法规定，对于破产程序之审判，除本法有特别规定者外，利害关系人可为即时抗告。“对破产宣告决定如是由债权者提出申请的，那么破产者和其他债权者可以提出不服申请;如是在自己破产或准自己破产的场合，债权者可以提出不服申请，这是当然的事。”
综上所述，由于我国破产法和司法解释对破产程序的规定过于严格，既限制了准用规范发挥作用，更是在破产程序中排除了直接在非讼程序中规定一些诉讼程序中的制度的做法。而正确的态度应该是在破产宣告程序中承认诉讼与非讼两种程序交错适用的法理，进而通过法律明确的规定设立允许上诉程序。也只有这样，才能既回应现实的需要，又能保证法律体系的完备与统一。
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