所谓管理人，是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。我国《破产法》首次创设了管理人制度，其第27条规定了破产管理人的善良管理义务。对于如何理解善良管理义务，目前认识不清。
一、善良管理义务与破产管理人基本职责
善良管理义务的含义并不十分明确。一般可以理解为勤勉、注意和忠实义务。该概念肇始于公司法上的董事义务，其基础一般认为是董事与公司间的委任关系。它指的是董事须以一个合理谨慎的人在相同情况下所应表现的谨慎、勤勉和忠实履行职责。这一概念被延伸至破产管理人。尽管破产管理人与破产企业之间法律关系的性质尚存争议，但是，在善良管理义务方面，破产管理人与公司法上的董事善良管理义务当无大别。因此在履行其职责时，如果破产管理人未尽合理谨慎及忠实义务，就应承担相应责任。破产管理人在企业破产过程中，对公司的影响力巨大，并且作为破产过程中的企业管理机关，享有法律授予的业务决定权、资产处置权，在某种程度上决定着破产企业的命运，这与公司董事对公司的重大影响也几无二致。所以，破产管理人善待破产企业利益应当成为一种法定义务。正因为如此，我国《破产法》第27条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”这应当是我国破产法上所规定的破产管理人的善良管理义务。
要分析善良管理义务，必须首先明确破产管理人所应承担的职责。只有在职责的基础上方可明确善良管理义务的主要内容。根据我国《破产法》第25条之规定，破产管理人主要有九个方面的职责：一是接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;二是调查债务人财产状况，制作财产状况报告;三是决定债务人的内部管理事务;四是决定债务人的日常开支和其他必要开支;五是在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业;六是管理和处分债务人的财产;七是代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;八是提议召开债权人会议;九是人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 所有上述职责，均会涉及勤勉尽责、忠实履职的要求。
二、我国现行破产清算中存在的问题
目前，破产管理人制度尚未正式开始运行，在债务人中事实上起管理人作用或者说实际履行管理人职责的主体是清算组。从清算组
清算实践的情况看，主要存在以下几个方面的问题：
一是工作效率低、专业水平低。清算组在破产程序中尚未形成职业化的履职标准。清算组作为事实上的管理人，非职业化的情况非常严重，工作效率总体上不高。这在很大程度上影响了破产工作的进程和效率。另一方面，实践中的清算组组成情况比较复杂，成员可能来自政府部门、中介机构、企业的上级主管部门等等。其中有的人来自与破产有一定关联的法律、会计等专业部门，有的来自与破产无关的非专业部门，二者都不是专业从事破产管理的职业主体，即便目前法律或会计等与破产有一定关联的主体，其是否具备破产管理所必需的专业技能和知识也并不十分确定。因此，二者并非都适合履行破产管理人职责。[page]
二是利益不超脱。清算组成员往往与原企业存在着千丝万缕的联系，有的甚至有直接的利益关系，很难确保立场的公正性、中立性或超脱性，从而使破产管理与清算过程中的债权人利益难以得到切实保障。
三是债权人会议的监督权难以行使。由于清算组的组成与政府各部门有较为密切的联系，因而，清算组的职能在某种程度上具有行政清算的色彩，使债权人会议对清算组的监督权受到非常不利的影响。在一些具体案件中，债权人会议的监督流于形式，事实上落空。
四是责任难以有效追究。我国现行法律较为关注破产清算程序中的个人违法行为，在规制过程中较为注重严重违法行为以及触犯刑法的行为。实践中，对于严重违法以及触犯刑法的个人追究责任法律依据尚可。但是，对于清算组的违法行为，例如，造成破产程序浪费、破产成本过高或者侵犯了有关权利人权利的行为，由于清算组是临时组织，没有承担责任的能力，破产程序终结后便告解散，因而无从追究责任。
五是成本控制差。这是现行清算活动中问题比较大的一个领域。有些破产企业已经负债累累，但清算组却不能从善良管理人的角度对清算企业的各项支出作出对企业有利的计算。清算费用及工作报酬等支付不经济，在破产实践中已经成为常见现象。
六是破产财产处分不公平。我国企业破产实践中，已经出现了一些明显低价评估变卖破产企业财产的现象。这在很大程度上损害了破产企业及其债权人的利益。
三、善良管理的基本内涵
作为破产企业的管理人，其善良管理义务的基本目标应当是最大限度地实现破产财产最大化，以最低的成本确保破产财产人最高清偿率。要达到这一目标，必须从以下几个方面入手：
(一)勤快履行职责
勤快，是破产管理人的一项基本要求。这是因为，破产企业是处于市场社会的一个机体。作为破产企业而言，仍然与市场发生着各种各样的经济联系。在日益高效的市场机制面前，破产企业的积极利益和消极利益均与破产企业的应对措施之间有着极大的关系。破产管理人接管破产企业后，必须以最高的效率处置破产企业的各项财产、清算债权债务。否则，即可能使企业债权灭失或丧失相关合同利益。
(二)勤劳履行职责
破产管理人要完成其管理职责，一要维护好现有财产，确保破产企业财产不被流失或不受到不必要的损害，妥善保护和管理接管的破产财产，防止破产财产遭受意外或人为的损失，对破产财产的相关信息登记造册;二要积极地核对和清收债权、清理债务，既要及时行使财产取回权，亦要认真甄别别除权;三要了解掌握营业状况，妥善处理破产企业的营业。不少破产企业的营业，如果处理得当，可能增加营业收入，这将极大地有利于增加破产企业的财产，从而保护破产债权人的利益。这需要破产管理人勤劳地履行职责。[page]
(三)勤俭履行职责
勤俭，意味着降低成本、节俭开支。这就要求破产管理人谨慎地作出业务支出决定，同时也要求其合理支取报酬。只有做到勤俭履行职责，才可能把破产成本控制在有效范围内。勤俭履行职责要求破产管理人确保共益债务合理化。这是因为共益债务由债务人财产随时清偿，根据《破产法》第42条规定，共益债务主要包括履约债务、继续营业债务和管理人职务侵权的债务。如果破产管理人不从勤俭的角度精于计算，则破产企业的支出极易失控，最终损害债权人利益。
(四)忠实履行职责
忠实义务要求破产管理人以破产企业以及债权人的利益为处理破产事务的唯一依据，而不得在处理事务时考虑自己的利益或者图利他人，即必须避免与破产企业发生利害冲突之交易。
我国《破产法》及其司法解释多从资格的角度对利害关系人担任破产管理人作出禁止性或限制性规定。《破产法》第24条对具有利害关系的人员不得担任破产管理人作了原则性规定。至于何谓利害关系人，最高人民法院在相关司法解释中主要从三个层次来进行规制。
其一，社会中介机构、清算组成员可能影响其忠实履行管理人职责情形的，即可认定为与破产企业有利害关系，主要包括：与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;在人民法院受理破产债权前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务;现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。
其二，清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为与破产企业具有利害关系，主要包括：具有清算组成员利害冲突情形的;现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员;与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。
其三，在进入指定管理人程序后，社会中介机构或者个人发现与本案有利害关系的，应主动申请回避并向人民法院书面说明情况。人民法院认为社会中介机构或者个人与本案有利害关系的，不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。
但是，我国《破产法》及其司法解释并未从行为规则的角度来规制破产管理人的忠实义务。事实上，与破产企业无利害关系的人员，在履行管理人职责过程中，也可能发生利益冲突交易。因此，忠实履行职责，意味着破产管理人要遵守利害冲突规则，避免利益冲突交易，包括不得进行未经批准的自我交易和竞业禁止交易。这与公司法上抑制利益冲突交易的原则基本相似。破产企业在破产过程中，会形成多种交易关系，例如，办公场所租赁、办公费用开支等等。忠实履行职责，要求破产管理人不得从中牟取私利，在继续营业过程中不得发生隐性自我交易。[page]
(五)谨慎履行职责
破产管理人要具有充分的注意或谨慎。这要求破产管理人是具有相当知识或者经验的人。其经验和谨慎是使破产企业受到的损失最小化、破产企业财产最大化的基础。
其一，破产管理人必须谨慎作出商业决策。例如，《破产法》第18条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。破产管理人在决定破产企业是否继续营业时，必须具备足够的商业谨慎。因为继续营业可能导致破产企业更多的财务支出，稍有不慎即可能会减少可资分配的破产财产量。
其二，破产管理人应当谨慎地甄别债权。如果不保持足够的谨慎，使不应得到承认的债权参与分配，即会使合法债权人的可分配份额减少。
其三，破产管理人应当谨慎作出诉讼事务决策。在决定诉讼事务决策时，应当满足两个方面的要求：一要穷尽诉讼救济手段，不得怠于行使正当合法权利;二要谨慎决策，必须根据破产企业所处的主客观情势作出是否适合出诉的判断，不得任意出诉，加重破产企业的财务负担。现实中，有四类决定非常困难，应当特别谨慎：一是恶意转让行为的撤销，主要指《破产法》第31条规定的受理破产申请前一年内的五种情形，即无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对无财产担保债务提供财产担保、对未到期债务提前清偿以及放弃债权;二是优惠性清偿的撤销，主要指《破产法》第32条规定的受理破产申请前六个月内的个别清偿行为;三是无效处分行为的无效确认，主要指《破产法》第33条规定的为逃避债务而隐匿、转移财产以及虚构债务或者承认不真实的债务两种情形。
《破产法》第31条规定在对个别清偿进行限制时，其“但书”条款提出，对债权人有利的个别清偿的除外。这就意味着《破产法》将对债权人是否有利作为一个判断标准。这与美国破产法上破产管理人的善良管理义务的履职标准基本相同。美国破产法规定的托管人在必要时应当继续维持债务人业务，托管人应当撤销那些在破产申请之日尚未完善的担保权益，应当撤销优惠性清偿和欺诈性转让，对待履行合同进行甄别，作出终止履行或确认履行的决定。关于是否确认继续履行，美国破产法上的甄别原则是：视其是否有利于债权人利益。一旦作出继续履行的决定，则必须调动破产企业的资源维持相关合同的履行。美国判例认为，如果一项合同对债务人构成负担，就应当批准终止这种合同。那么，如何才算对债务人构成负担呢?如果一项合同不利于增加破产财产，就属于构成负担。一项合同是否构成负担，主要由托管人进行判断。只要托管人判断有一定合理的基础，法院通常会尊重托管人的判断。[page]
四、破产管理人善良履职的规制
世界各国对破产管理人的规制，主要从三方面入手：一是规定破产管理人的积极资格，亦即准入规制，规定必须具备某些条件方可担任破产管理人;二是规定破产管理人的消极资格，亦即禁入规制，规定符合某些条件的人不得担任破产管理人;三是对破产管理人进行行为规制。
(一)关于破产管理人的积极资格
我国《破产法》规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。
从上述规定看，我国对破产管理人的积极资格采取了较为宽泛的规定。这可能与我国尚未发展出一支破产管理人队伍有很大关系。破产管理人市场有一个逐步成长发展的过程。在市场尚不发达的情况下，必须对破产管理人采取培育的方法。在实际操作中，可以在破产管理市场逐渐成熟后，适当考虑增加一些更高更具体的要求，逐步建立优胜劣汰的机制。
(二)关于破产管理人的消极资格
我国《破产法》第24条规定了四种不得担任管理人的情形，即因故意犯罪受过破产申请处罚、曾被吊销相关专业执业证书、与本案有利害关系以及人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。对于何谓与本案有利害关系，司法解释第23至25条作了规定。
司法解释第26条还规定，社会中介机构或者个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的，人民法院不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。
(三)关于破产管理人的行为规制
我国《破产法》及其司法解释对破产管理的积极资格和消极资格问题较为重视，但这只是一种静态规制。对于破产管理人的行为，则属于动态规制，我国《破产法》对此除第27条外，鲜有涉及。
这方面，有必要规定利益冲突交易的程序规则。世界各国对利害冲突交易，由于可能对破产企业有利，故一般均予承认，但通常都采取一些必要的规制措施，主要是在程序上必须公开交易信息，由债权人或法院来判断或批准。同时，法律还应当禁止发生明显损害破产企业利益的冲突交易，保留法院或债权人对不正当或不公平利害冲突交易的撤销权。
另一方面，法律还应当规定破产管理人违法发生利害冲突交易，损害破产企业及债权人利益的法律责任，包括从破产管理人名册除名、损害赔偿责任等，情节严重的，甚至应当承担刑事责任。[page]
加强管理人责任是确保管理人履行善管义务的基础。日本法认为，破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务;破产管理人怠于善良管理人的注意，对利害关系人负有连带损害赔偿责任。我国刑事破产法也规定破产管理人应对执行职务产生的损害，向破产财团和相关利害关系人承担赔偿或连带赔偿责任。我国《破产法》第130条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
但是，这方面还有两个问题要解决。一是要注意划清职务豁免与违反善良管理义务之间的界限。这是因为破产事务管理中许多事项属商业行为，其行为判断本身带有一定的风险性。要最大限度地实现企业利益，就必须允许破产管理人在一定情况下冒险作出一些商业判断。否则，破产管理人将趋于保守。二是要注意建立赔偿基金或开发相关责任台湾。这是因为破产管理人赔偿能力毕竟有限，对于一些规模较大的破产企业，破产管理人可能无法承受损害赔偿之后果。
(四)确保债权人知情权
债权人知情权，是破产法规制破产管理人是否履行善良管理义务的重要手段。我国《破产法》在这方面也作出了一些规定，但是尚未对知情权的行使方式、范围、程度、时间等作出规定。更应注意的是，我国《破产法》未对破产管理人违反知情权的法律后果作出具体规定。
(五)加强债权人异议更换权
要真正建立市场竞争、优胜劣汰机制，有必要加强债权人对破产管理人异议更换权。这也会在很大程度上给破产管理人增加内在压力，促使其善良履行管理义务。
(六)加强行业监管
目前，我国破产管理人队伍尚不健全，破产管理人行业协会未形成。在条件成熟时，应当成立破产管理人行业协会，负责对破产管理人进行行业监管和日常管理，甚至可以根据业绩、履职及社会评价等因素对破产管理人实施信用等级评估，从而真正形成优胜劣汰机制。
注释：
[1]
潘琪著：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第182、183页。
[2] 最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条。
[3] 最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第24条。
[4] 最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第25条。
[5] 潘琪著：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第182页。
[6] 《日本破产法》第164条。[page]
* 邹碧华，男，保险市高级人民法院民二庭庭长，法学博士。
