摘要：破产法上是民法上的担保物权在破产程序上的反映，是破产法对民法担保物权的承认。
别除权的确认属于破产实体法的内容，该权利的确认对别除权人、其他债权人和破产人影响极大。
关键词：别除权；确认；担保物优先受偿；抵押权；特定财产.
别除权是指就属于破产人的特定财产，不依破产程序而优先受偿的权利。别除权属于债权的范畴。
我国破产法第三十二条第一款规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。
破产法虽为特别法，但对民法上的担保制度价值没有改变。从性质上说，别除权是破产法对民法担保物权的承认，而非为破产法新成立的权利。①
一、别除权的特征
别除权就担保的标的物优先于普通债权而受偿，这与破产程序中的普通债权有本质的区别。
笔者认为，应从以下几个方面来理解别除权的特征：
(一)别除权的标的物必须是破产人所有的财产
别除权的基础权利是担保物权。在破产宣告前成立的担保物权的标的物既可为破产人的财产，也可是第三人所有的财产。在担保标的物为第三人所有的财产时，在破产程序中，债权人所享有的担保物权，就只能是民法上的担保物权，而不是破产程序中的别除权；相反，在破产人以其所有的财产为他人的债权人提供担保时，虽然该债权人不是破产人的债权人，但在破产程序中，该债权人仍然享有别除权。
(二)别除权是对属于破产人的特定财产所行使的权利
别除权虽然属于债权的范畴，但其产生于在破产宣告前别除权人在破产人的财产上设定的担保物权。担保物权的标的物必须是特定的，这是由物权的一般特性“一物一权主义” 决定的。所以别除权只能对破产人的特定财产行使。在担保物权的标的物灭失时，担保权消灭，别除权人对该标的物所享有的别除权也随之丧失。
(三)别除权是不依破产程序而行使的优先受偿的权利
别除权虽为债权，但是仍具有物权性。别除权不依破产程序而行使的权利是针对其物权性而言的。这也就是说，别除权人可以随时主张别除权，不受破产宣告与否的限制。在没有宣告破产时，别除权人可以向债务人对担保物主张优先受偿；在破产宣告后，别除权人可以向清算组对担保物主张优先受偿。优先受偿要求只有满足别除权的清偿后，才能清偿其它债权.例如，根据《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》规定：破产企业作为抵押物的财产，债权人放弃优先受偿权利的，抵押财产计入；债权人不放弃优先受偿权利的，超过抵押债权的部分计入破产财产。
需要注意的是，破产法对别除权制度的设立也考虑到了对破产债权人的公平保护。我国《破产法》第35条规定，“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效。清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产并入破产财产。”这一规定意在规制破产人在前给某些债权人提供特别优惠而损害其它债权人的利益或者实现某种不正当的交易，体现了破产法公平清偿的原则，有利于对破产债权人的公平保护。
二、别除权的范围
别除权的范围包括抵押权、留置权、质押权三种。
抵押权是指债务人或者第三人不转移对担保财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权存在于特定财产上的物权。
抵押权设定的目的是通过处分抵押物来实现对债权的清偿。传统民法抵押权的标的物仅限于不动产，现代民法扩大了抵押权的标的物，权利、动产亦可作为抵押权的标的物。抵押权无须转移抵押物的占有，但是必须登记才能公示他人。我国《担保法》第41条规定，“当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”
质押权是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。质押权的标的物必须为产。出质人对标的物应当具有所有权或者处分权，否则不发生设定质权的效力。质权以转移标的物的占有为其成立和存续的必要条件，并以占有为公示方式。
留置权指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。留置是债权人以继续占有债务人的财产，迫使债务人履行债务的担保方式。留置权为法定的担保物权。留置权是债权人权利受到侵害时行使的私力救济权，但这种私力救济的范围非常窄。我国《担保法》第84条规定，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而对于其他合同、不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权不能设立留置权。
三、别除权的确认
破产程序被称为“信用的最后守护人”。在破产程序中，别除权作为债权人享有的一项特有权利，是否能够得到确认与债权人、债务人的切身利益紧密相连。因此，只有正确确认别除权，才能充分保护债权人、债务人的合法权益。
别除权的基础权利由抵押权、留置权、质押权构成，在别除权的确认上，也应当围绕这三种权利进行审查。由于留置权、 质押权均以转移担保物的占有来实现债权的担保，在债务人进入破产程序后，别除权的确认上争议不多，在此，笔者不再详谈。下面结合司法实践仅就以抵押权为基础权利的别除权的确认谈谈粗浅看法，以期抛砖引玉。
笔者认为，在确认别除权时，应重点进行以下三个方面的审查：申请人所享有的债权和抵押权是否合法成立和有效；该债权和抵押权是否符合破产法的规定；保管的财产中是否包含该抵押物。
（一）申请人所享有的债权和抵押权是否合法成立和有效根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定，在审查申请人所享有的债权和抵押权是否合法成立和有效时应重点把握以下几个方面的问题：
1、申请人所享有的债权是否合法。主要是审查该债权成立时当事人是否具有民事行为能力；是否是当事人真实意思表示；是否违反法律或社会公共利益。[page]
2、申请人所享有的抵押权是否合法成立和有效。即抵押合同是否采用书面形式、抵押的标的物是否合法、应当办理抵押物登记的是否办理了抵押物登记等。如在某银行合同法分行（以下简称银行）向石家庄市某木材公司组（以下简称清算组）申请确认对石家庄市某木材公司向其抵押的27109.2平方米土地使用权享有别除权一案中，银行向清算组提交的申请材料有（1）人民币资金借款合同、（2）借款抵押合同、（3）城镇国有土地使用权抵押许可证、（4）《国有土地使用权抵押证明书》（5）借款凭证、（6）石家庄市某木材公司收据。清算组对于上述六份证据的真实性没有异议，但对于其中的证据（2）、（4）的关联性提出疑问。证据（4）成立于1995年3月21日。在证据（4）的其他约定条件一栏记载：《抵押贷款契约》。而证据（2）借款抵押合同成立于1996年2月26日。显然《抵押贷款契约》与证据（2）并不一致。
因此，不能确定证据（4）所确定的抵押登记为证据（2）借款抵押合同项下设立的抵押登记。参照《担保法》第41条、第42条的规定，清算组认为银行与石家庄市某木材公司之间的借款抵押合同未生效，银行对该土地使用权不享有别除权。银行向破产受案法院提出确认别除权的申请，并向法院补充提交了《抵押贷款契约》及相关还款的证明。经审理查明，1995年3月22日，银行与石家庄市某木材公司的子公司汽贸公司签订了《人民币资金借款合同》、《借款抵押合同》，《借款抵押合同》约定《抵押贷款契约》作为合同的附件。《抵押贷款契约》的合同主体为银行、石家庄市某木材公司和汽贸公司约定石家庄市某木材公司以其享有使用权的国有土地27109.2平方米作抵押为汽贸公司向银行贷款提供担保，抵押期限为三年，并办理了抵押登记。1996年5月13日汽贸公司向银行还款。法院认为，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。 汽贸公司与银行的借款合同到期后，借款人偿还了借款本息，借款合同的权利、义务消灭，为该借款合同设立的土地抵押权也随之消灭。银行与石家庄市某木材公司之间签订的借款合同和抵押合同，由于双方未到登记机关办理抵押登记手续，抵押合同未生效， 抵押合同项下设定的土地抵押权未成立。裁定：银行对石家庄市某木材公司位于某市某处的27109.6平方米的土地使用权不享有别除权①
在对申请人是否享有抵押权进行审查时，还应注意以下两个方面的问题：
第一、别除权与取回权的区别。破产取回权，是财产的权利人可不依破产程序，从清算组占有管理的财产中，取回原不属于破产财产的财石家庄案件若干问题的规定》第17条的规定，实质上混淆了融资租赁与抵押担保的关系，把出租人的取回权错误规定为优先受偿权，严重地损害了出租人的
所有权。该条规定为：“在承租人破产时，出租人可以将租赁物收回；也可以申请受理破产案件的法院拍卖租赁物，将拍卖所得用以清偿承租人所欠出租人的债务。租赁物价值大于出租人债权的，其超出部分退还承租人；租赁物价值小于出租人债权的，其未清偿的债权应作为一般债权参加破产清偿程序，或者要求承租人的保证人清偿”。笔者认为，这一规定的错误在于：从概念上来讲，国际私法统一协会的《国际融资租赁统一规则》初步草案将其定义为“出租人根据承租人的说明及其确认条件订立供货协议，给予承租人为了商业或众业目的使用设备的权利，并据此收取租金”。最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》将融资租赁合同定义为： 出租人根据承租人对租赁物的特定要求和对供货人的选择，出资向供货人购买租赁物并租给承租人使用，承租人按约定币种支付租金，在租赁期满时，按约定的办法取得租赁物所有权的协议。上述规定虽有所差异，但都说明了融资租赁是一种信用方式，体现了租赁物所有权和使用权的分离，即在租赁期内出租人享有租赁物的所有权，承租人只享有使用权。当承租人宣告破产不能继续履行租赁合同时，出租人有权解除合同。由于租赁物的所有权属于出租人所有，出租人可依据《破产法》第29条行使取回权取回自己所有的财产。出租人不能对租赁物行使抵押权。如果把出租人的取回权规定为抵押权，就会出现出租人用自己的财产来清偿自己的债权的结局，其实质是出租人将用自己的财产替承租人偿还债务，这是极其不合理和错的。
第二、申请人所享有的抵押权是否发生变化。
在司法实践中，经常存在申请人对原享有抵押权的抵押物经生效的法律文书裁定或判决用以抵偿所欠的债务的情形。当债务人进入破产程序后，申请人是否可以依据该生效的法律文书请求别除呢？对于这个问题司法实践中存在较大的争议。一种观点认为，应当予以别除。理由在于申请人所享有的抵押权已经经生效的法律文书予以确认，如不确认其抵押权， 将会导致对生效的法律文书的改变。根据最高人民法院《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》（1996年8月13日），①在此种情况下，应当确认申请人的别除权，将抵押物从破产财产中别除出来。另一种观点认为，不应当予以别除。理由在于：一方面虽然生效的法律文书的法院认为部分确认了申请人所享有的抵押权有效，但这只是就案情进行的说理部分，而发生法律效力的判决则是主文部分。主文部分所确定的内容是法院和双方当事人对案件执行的依据，主文部分的裁决为用抵押物予以抵偿的在破产程序中不能别除。另一方面抵偿与抵押是两个完全不同的概念，抵偿是指用价值相等的事物作为赔偿或补偿，抵押是指债务人把自己的财产押给债权人作为清偿债务的保证。②因此，抵押权是担保物权，抵偿权是一般债权，抵偿权不属于别除权的适用范围，故申请人不能行使别除权。笔者同意第二种观点。
（二）该债权和抵押权是否符合破产法的规定
由于在司法实践中存在着企业借破产逃避债务或恶意串通损害其他债权人的利益的情况，笔者认为，在确认别除权时，应对申请人的申请重点进行以下几个方面的审查：
1、抵押权成立的时间。破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原没有抵押的债务设立抵押的，应当认定该抵押无效，申请人不享有别除权。[page]
2、对抵押物是否属于可抵押的财产及该财产的抵押是否须经政府主管部门同意进行审查。即：抵押物是否属于《担保法》第三十七条的规定不得作抵押的财产；对国有企业用已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押的应当要求申请人提交经政府主管部门批准的文件，否则，应认定为抵押无效，申请人不享有别除权。②
3、对抵押合同的内容进行审查。如果抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押合同不成立。申请人不享有别除权。③
4、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第69条的规定和最高人民法院，<<关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（1997年3月6日）的规定，在多个债权人的情况下，应对申请人是否存在与债务人恶意串通进行审查，如果在多个债权同时存在的情况下，债务人将其大部分财产抵押给申请人，从而丧失履行其他债务能力的，应认定抵押合同无效，申请人不享有别除权。
5、对抵押物的价值进行审查。对抵押物的价值超过抵押债权的部分不能别除，应计入破产财产。④
（三）破产管理人保管的财产中是否包含该抵押物即抵押物是否存在抵押物灭失的情况在司法实践中是经常发生的。因此，破产管理人在收到申请人的别除权的申请后，应当与接管的破产企业的财产予以核对，如果破产企业的财产清册中没有该抵押物，在查明原因的情况下应作出确认申请人不享有别除权的决定。如石家庄市某金属材料总公司（以下简称金属公司）破产清算一案，中国银行石家庄某支行（以下简称银行）向清算组提出申请称：1996年银行与金属公司签订了流动资金借款合同，合同标的额为人民币320万元，期限为8个月。金属公司将其自有的双梁龙门吊3台和价值100万元的冷薄板、热薄板、中厚板抵押给银行，抵押物存放于金属公司仓库。合同到期后，金属公司没有履行还款义务。1997年法院判决金属公司偿还银行借款人民币320万元及利息。后该案进入执行程序，未果。清算组接到银行的申请后，认真与接管的财产进行核对。经查，3台双梁龙门吊已于1998年11月2日报废；财产清册中没有价值100万元的冷薄板、热薄板、中厚板。清算组认为，银行的别除权的客体是金属公司的特定财产，即上述财物，担保责任也仅限于上述财物，在上述财物消灭时，担保责任亦随之消灭。因此，银行不再享有别除权。笔者同意清算组的观点。因为，别除权的产生是由于在破产宣告前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保权。所以别除权就只能对被特定的财产行使。①所以，在特定的财产消灭时，担保权丧失，别除权也丧失。
