破产别除权优先性之限制

　　在破产清算过程中，破产债务人财产须对破产债权进行公平合理的清偿，但是这并不意味着所有债权人都应当按照同一尺度进行受偿。事实上，某些特定财产虽属破产债务人所有，但正因为特定财产上设定了担保物权，债权人可以依据法律的特殊规定在破产债务人特定财产上享有优先于其他无担保债权人受偿的权利，这项权利在破产法理论即被称为别除权。所谓破产别除权，是指债权人因债权设有财产担保，而就破产债务人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。别除权是大陆法系采用的术语，有财产担保的债权则为英美法系国家所采用。从其概念上看，它是与普通无担保债权相对的一项特殊债权，这一特殊债权是基于法律的特别规定而产生。

　　担保物权具有优先受偿性是物权法不可动摇的原则。破产法作为民事特别法，在遵循民事基本法的原则的同时，对导源于民事基本法的一些制度、规则做了限制抑或扩张的规定。由于破产程序是一种概括执行程序，一经破产其主体资格将不复存在，因此破产程序是以公平清偿所有债权为根本宗旨。这样，别除权在民法上的优先地位在破产程序中不得不受到制约。

　　各国破产法律对别除权优先性的限制各不相同，有紧有松。一般地说，在破产清算、破产和解、破产重整三个不同的破产程序中，都对担保物权优先性有限制性的规定，其中破产重整程序的限制最为严格。据此，有学者主张，将破产清算程序和破产和解程序对担保物权优先性的限制称为一般限制，将破产重整程序对担保物权优先性的限制称为特别限制 。笔者亦采此做法，将破产法对别除权优先性的限制分为一般限制与特别限制分别论述。

　　(一)破产别除权优先性的一般限制

　　根据各国破产法的规定，别除权优先性的一般限制主要表现在以下几个方面：

　　1.破产别除权成立时间的限制。享有优先受偿权的别除权须成立于破产案件受理前。由于享有别除权对于债权人具有重要利益，为防止债务人在破产之前利用财产担保优惠清偿个别债权人的行为发生，作为别除权成立基础的担保债权，必须在破产案件受理之前的一定期间内已经合法成立。

　　由于法院受理破产案件之后，各国的破产法都设有破产管理人制度，我国是在破产宣告后成立清算组。有关债务人财产的管理和处分事由均由破产管理人进行，债务人无权对破产财产进行管理和处分，因而不可能再在破产财产上设立担保物权。而且破产管理人为债权人之共同利益所为生产经营行为而在破产财产上设定担保物权的，也不具有别除权性质。因此，作为别除权成立基础的担保物权须成立于破产案件受理前。 [page]

　　即使担保物权成立于法院受理破产案件之前，根据绝大多数采破产撤销权制度的国家破产法有关撤销权的规定，债务人在破产临界期限内对原来没有财产担保的债务提供财产担保的，属于偏袒性清偿行为，破产管理人有权请求法院予以撤销或者判令归于无效。例如，《瑞士联邦债务执行与破产法》第287条第1款规定：债务人在资产扣押或破产宣告前最近1年内实施的下列法律行为，债务人在实施时已资不抵债的，为可撤销的法律行为：(1)对债务人本无提供担保义务的已有债务设定担保的;(2)……。日本在其破产案件判例中，也将设定担保作为撤销权行使的对象，大审法院1932年7月11日判决(《新闻》第3310号第7页。)是这样说的：“破产者在其财产状态转为恶化时，从他人处借了金钱，为了确保其清偿，而在自己的不动产上设定抵押权，从而对其他的一般债权者产生不利之行为，将产生与破产者领受易散失的现金，并将其不动产卖给他人的行为相同的结果。对此，在破产者及受益者存有恶意的限度内，依据破产法第72条第1款的规定，应该予以否认” 。

　　我国破产法对该撤销权采用的是程序判断原则，即建立嫌疑期制度，以立法规定的特定期限内进行的规定行为为撤销权行使的对象。《企业破产法》第三十一条规定，“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：...

　　(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的....”，因而，别除权的生成原因必须是在受理破产申请前1年就已经合法存在，否则，即使设定了财产担保，也不能作为别除权而优先得到清偿。对于破产撤销权制度，各国采用的标准不一，有的采用实体利益侵害原则，如美国旧破产法曾经规定，托管人必须证明可撤销行为是在债务人已丧失清偿能力的情况下发生的;但是这种标准在实践中可操作性不强，因此美国新破产法对此也予以了修正，改为以90天的嫌疑期作为行使撤销的评判依据。

　　同时，有的学者强调指出，在该项对别除权优先性限制的适用中应当注意：一是临界期限制并不排除债务人于设定债务的同时设定财产担保行为的效力;二是经生效法律裁判或者调解书所确定的有财产担保的行为，虽然发生在法定临界期间内，但因其已具有法律上的执行效力，所以也不得请求撤销 。

　　2.破产别除权申报的限制。(1)申报义务。别除权作为特殊债权，是否必须在法院受理破产案件后申报债权，各国破产立法对此规定不一。有的国家规定，别除权人应当申报债权;有的国家则认为，别除权的实现不受破产程序之限制，因此无须申报债权 。我国《企业破产法》第四十五条规定，“ 人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月”，第四十九条规定，“ 债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明”，第五十六条规定，“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报;但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担”。由此可见，我国破产立法并未给予别除权人以特权，别除权人和无担保债权人一样均应履行申报义务。别除权人虽然享有优先受偿权，但也必须进行申报，其主要理由在于，在破产程序中，有财产担保债权的行使与破产程序紧密相关，如债权人欲将担保财产作价抵偿，只能与破产管理人协商处理，而破产管理人作出的决定，又需征求债权人会议和法院的意见;又如，在担保物价值超过担保债权总额的情况下，有财产担保的债权人如果不及时行使处分权，就有可能使破产财产有所遗漏不能分配完毕，反之，在担保财产价值不足以清偿担保债权的情况下，该别除权人就该不足部分则可能丧失参与受偿的机会。所以在破产清算状态下，债权人的担保物权是必须受到一定限制的，其申报意义既在于节约审判资源和债权人在程序上耗费，避免对遗漏财产的补充分配，也出于对全体债权人公平保护的破产法基本理念，否则，就有可能会给破产清算和普通债权人利益带来不利后果，也有可能给别除权人带来利益上的损失。(2)申报期限。世界上关于别除权申报时间的立法例大致有三种。第一种为较少国家所采，即规定对于有担保的债权人来说，行使权利不受破产程序限制，无须申报债权，尤其是在担保物经过登记公示或为债权人占有的情况下。如在美国，对于别除权人来说，申报债权就不是必要程序，因为担保权益通常都在州政府登记，所以法律假设公众已知道这些权益的存在，所以，只要别除权人的权益根据有关州的担保法是完好的，它就可以完全不参与破产案件的进行，而仅依赖州法对它的担保权益的保护 。第二种立法例则规定，别除权和普通债权一样应在规定期限内申报并交付所占有的财产，否则将丧失优先受偿权，如《瑞士联邦债务执行与破产法》第232条规定的，债务人的债权人及所有对其占有之下的财物享有权利的人在公告后1个月内向破产事务局申报其债权或权利包括证据材料，因抵押担保或其他原因占有债务人财产的人得在同样期限内将该财产交破产事务局处分，如无不正当理由不报告则优先权消灭 。第三种则是，别除权人负有申报债权的义务，在不影响破产程序顺利进行的前提下，还可以在普通债权申报期间届满后补充申报债权，且不影响其优先受偿的地位。笔者认为，我国破产立法可以借鉴上述第三种破产立法关于别除权申报的时限规定，即别除权的申报期限不以普通债权的期限为限，只要在最终破产分配开始前向法院追补申报别除权的，均应予许可。 [page]

　　从逾期申报或不申报的后果上考察，我国旧的破产立法对别除权申报的限制是较大的，首先要受普通债权申报期限的限制，如果逾期申报，不仅是别除权的优先受偿权无法得到实现，连债权请求权都可能归于消灭。法国85-96号法律即《法国困境企业司法破产与清算法》和我国旧的破产法规定相似，该法第53条规定：“逾期不申报，又未准予恢复申报的债权归于消灭” 。但是，笔者认为，破产程序作为一种特别程序，债权人申报债权，具有提起诉讼以保护其权利的效力，其实体权利并不因权利人要求诉讼保护而存在或者消灭。也就是说，债权申报期限只具有程序上的除斥效力，债权人未申报债权的，只发生不能参加程序的结果，即放弃或者丧失诉权，而不具有消灭民事实体权利的效力;对于别除权，其优先受偿的权利亦不因未申报或逾期申报而归于消灭。新的《企业破产法》虽然就债权补充申报(含别除权)的实现问题，实际上做了“在已经进行的程序中”不予保护的设定，相对于旧法有一定的进步，但是仍然限制过严。

　　目前，我国理论和实务界有人提出，别除权是有特定财产作为担保的，只要在破产财产分配前，别除权人向破产管理人或法院提出申请，要求优先受偿的，均应得到受理;但债权人未在法定期限内申报，其债权数额超过担保财产价款未能充分受偿的部分，则不能在破产程序中得到受偿 。笔者赞同该观点，认为别除权因其就特定财产具有优先受偿的特性，其申报期应不局限于普通债权的法定申报期限，也不适用于逾期申报视为放弃优先受偿权的法律拟制。法院可根据破产程序进行的需要限定别除权人申报期限，但债权人即使未在规定期限内申报的，也可就担保财产享有优先受偿权，即是说在财产分配前，需先预留别除权份额。同时，别除权人行使优先受偿权时，首先须承担因晚申报发生的一切费用，法院甚至可以要求其就此提供相应的保证金，其次该别除权人无权参与在其申报前已经实施的财产分配，即是说，其超过担保财产价值未能受偿部分，不能在已经实施的破产财产分配程序中得到清偿。

　　3.破产别除权的审查限制。这首先涉及到别除权人和债权人会议的关系。对于别除权人是否列为债权人会议的成员，各国破产立法规定不一。有的国家破产法明文规定，别除权人不是债权人会议成员，仅普通破产债权人有权参加债权人会议。因为别除权人享有优先受偿权，债权人会议讨论决议的破产事宜与其无关，故其不必也不应参加债权人会议。在此情况下，别除权的审查权归于法院。不过，在别除权人兼享有普通破产债权，或预计担保物价款不足以清偿担保债权额的情况下，别除权人有权同时以破产债权人的身份参加债权人会议，并根据其享有的破产债权数额决定其相应的表决权利。有的国家破产法规定，别除权人与普通破产债权人均为债权人会议成员。其立法认为，有财产担保的债权从性质上讲也是债权，其基础权利与债权相同，只不过债权人就担保财产享有优先受偿的权利而已。但是，在债权人会议上，对于与别除权人权益无关的事项，别除权人无表决权，同时也不受有关该事项的债权人会议决议的约束。别除权人如果放弃优先受偿权，即与普通破产债权人在债权人会议上享有同等权利及义务。在此情况下，债权人会议对别除权享有审查的权利。还有一些国家的立法规定，在法定情况下，可以按债权性质将债权人划分为不同种类的债权人会议，一种是债权人会议，一种是别除权人会议，各自决议与其利益相关的事项 。这种情况显然也将别除权的审查权赋予了法院，因为区分是债权人会议还是别除权人会议的前提就是对别除权人身份进行确认，法院如果没有经过审查，就无法确定债权性质，自然无法区分别除权人的身份和参加会议的种类。 [page]

　　我国破产法将对别除权成立及债权数额审查权首先交予了债权人会议，同时法律规定，所有债权人均为债权人会议成员，但未放弃优先受偿权的别除权人无表决权。这样一来，一方面限制别除权人对债权人会议的议案无表决权，另一方面别除权人又必须受到债权人会议决议的约束。这种不合理的限制出现了权利义务极不对等的情形，甚至造成了对别除权人利益的不当损害。当然，法律也给予了程序上的救济，即债权人对提交第一次债权人会议核查的债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼;债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。也就是说，立法又将别除权成立及其数额的最终审查权交与了司法裁判。换而言之，对于别除权的审查问题，我国现存在两种方式审查。

　　国内很多学者提出，别除权效力以及债权数额均必须由法院审查确认。别除权的行使首先应当向破产管理人提出，破产管理人不承认别除权时，别除权人和破产管理人可通过诉讼程序加以解决;破产管理人承认别除权的，也应当报经法院审查同意。换言之，法院确具有对债权性质、别除权效力及债权数额的唯一且最终审查权。笔者进一步认为，在别除权人及时申报的情况下，法院对别除权的审查宜在债权人会议召开前完成，而非债权人会议召开后为之，其主要理由在于：一是债权人会议是破产程序中，债权人根据受理法院的通知或公告而组成，表达全体债权人共同意志，参与破产程序并对有关破产事项进行讨论和表决的程序性机构，它并不具有司法裁判属性这一职能。而审查债权凭证、确认债权性质涉及到债权的优先与否，债权数额的多少又决定着债权最终的分配，尤为重要。在司法实践中，由于债权人受自身利益驱动和法律素养的限制，往往通过债权人会议全面否定别除权的性质，甚至表决否定其债权额，大量的别除权人又在债权人会议决议后向法院提出异议，法院再逐一审查裁定。这一程序，一方面，使被赋予审查权的债权人会议的决议被异议和裁定所大量变更、否定，丧失了基本的权威性;另一方面，作为债权人，根本不了解彼此债权情况，且又明知道自己所作出的表决不是具有最终约束力的审查，审查确认不过是走过场，因此往往放弃表决权，使得债权人会议形同虚设，不仅程序进展困难，甚至带有闹剧的成分，造成债权人会议的混乱和时间的延长。二是债权人会议具有包括别除权在内的债权的审查权，违背了“任何人均不得成为自己法官”的司法原则，鉴于此，世界上大多数国家都规定了由法院主持并由债权人会议参与的债权调查和确认程序，将债权的确认权归属法院。日本破产法第182条第2款规定：“对于未确定债权、附停止条件的债权、将来请求权或不能依行使别除权受偿的债权额，如破产管理人或破产债权人有异议时，由法院确定其应否行使表决权及应就多少金额行使其表决权”。这里规定法院确定的范围仅限于债权人表决权问题，也即程序上的确认。对于实体上的债权确认，更应当交由法院判决，且应对争议债权提起债权确认之诉，其法律程序除管辖外与普通民事诉讼并无不同。三是从司法效率和节约债权人资源的角度考虑，若经审查别除权不成立或无效的，其债权人将作为普通债权人参加债权人会议，参与会议事项的表决。若由债权人会议确定其债权性质或者法院审查但不能及时确定债权性质，被确定为别除权不成立或无效的债权人将丧失作为普通债权人参与债权人会议表决的权利，同时影响到实际的表决比例和债权金额比例，既而影响到通过的债权的数量和债权额。因此，别除权在应当受到的一般性限制中，必须经由法院对其债权性质和债权额进行唯一且最终的审查。 [page]

　　4.别除权的行使与实现的限制。

　　(1)在破产申请受理后、债务人被宣告破产前，别除权人可对担保财产行使权利，但合同履行期限未到的，不得提前要求受偿，其债权利息依实际受偿时间计算。在破产宣告后，依照《破产法》规定，未到期的债权均视为到期，故未到期的别除权也可据此提前行使，但其利息应计算至破产宣告时为止，未到期的利息应当扣除。

　　(2)在破产案件受理后，对担保物的占有状况不得改变，原由担保债权人占有的财产，破产管理人不得收回;当别除权人占有担保财产，但却迟迟不行使受偿权利，以至影响破产程序进行的，破产管理人可以要求清偿债务，收回担保财产，也可以请求人民法院强制执行担保财产，清偿别除权。如日本破产法规定，在别除权人持有标的物的场合，必须将其主要情况及其债权数额向管财人汇报(第143条第1款第4项4)。管财人可以要求观看标的物并对其估价(第195条)。如认为妥当，可以对被担保债权作出清偿后收回标的物(第197条14款)。别除权人自己不行使别除权时，管财人可以通过民事执行法规定的换价方法对标的物体进行换价，别除权人对此不得加以拒绝(第203条第1款)，但别除权人可以从这一换价款中获得优先清偿。需要指出的是，最高人民法院在《关于贯彻执行< 中华人民共和国破产法(试行)若干问题的意见>》第39条第2款规定：担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权，这一规定是不妥的。破产案件受理后，债务人并不一定立刻进入破产宣告程序，还可能经过和解与整顿程序等，时间相对较长。此规定实际是对别除权行使的不当限制，与《担保法》的规定及有关担保物权的立法宗旨相违背。鉴于我国目前尚未建立对担保财产执行的健全制度，为保证破产债权人的利益，可以加强别除权人实现权利的监督，即规定别除权人应申请人民法院依据民事诉讼法规定处置担保财产。同时，笔者认为，从迅速终结破产程序的效率角度考虑，别除权人怠于行使别除权且可能影响到破产程序进行时，破产管理人可以在对担保财产评估后作出清偿，收回担保财产;也可以限定别除权人行使权利的时间，逾期不行使的，破产管理人可以通过民事执行程序对破产财产进行拍卖变价，优先清偿别除权，使其优先受偿，别除权人对此不得拒绝。

　　(3)行使别除权依一般民事程序为之。各国民法典或特别法均规定了对于不同担保物权的行使程序，以我国担保法为例，A.关于抵押权、质权的实行程序：第一种是通过抵押人与抵押权人达成协议，以担保物权折价或归抵押权人的方式;第二种是通过拍卖或变卖的方式，使抵押权人从价款中优先受偿。破产程序中，对第一种方式的限制是，须征得债权人会议的同意。B.对于留置权的实行程序：由于留置权为法定担保物权，其行使程序与意定担保物权有所不同，即当债务人不履行债务，债权人留置债务人财产后，必须履行催告程序未果后，方可行使留置权。有学者认为，在债务人破产的情况下，留置权人的催告义务可以免除 。但是笔者则认为，留置权具有留置和担保的双重效力，留置是其第一位效力，发生于留置权产生之时，基于该效力留置权人于其债权未受清偿前得扣留债务人的财产，继续占有该留置物，以促使债务人履行债务，该效力于债务人清偿债务时终止;第二位效力即留置权对与留置物有牵连关系的债权所具有的担保效力，它发生于债务人逾期未清偿债务之时，表现为留置权人优先受偿权的实现，即留置权人于债务人超过规定的限期仍不履行义务时，得依法折价、拍卖、变卖留置物，并以其变价款优先受偿，留置权所具有的担保效力之特征使其成为一种独特的担保物权。留置权的实现，也是留置权的第二位效力——即留置权之留置效力之外的担保效力的实现，一定期限的催告期或宽限期正是该权利成立的前提之一。因此，即使在债务人破产的情况下，亦不能免除催告义务而径行行使留置权。至于就我国担保法所规定的催告期而言，如无约定，该期限应确定为2个月以上，显然不利于破产程序中别除权人权利的行使和程序的进行，考虑到破产程序的特殊性，可以考虑为10-15天左右。 [page]

　　(二)破产别除权优先性的特殊限制

　　上述一般限制仅仅是在程序上对别除权进行了限制，未对其优先性形成根本性的否定;但在破产重整程序中，其对别除权优先性的限制则属于实体上的限制。也就是说，在破产重整程序中，所有债权包括有财产担保的债权和无担保的普通债权一律平等。拯救企业是重整的目的所在，法国重整法和日本更生法均开门见山地指出了重整的目的在于拯救企业，正是围绕着这一目的，重整制度比清算制度、和解制度具有更强的效力。重整程序一开始，不仅所有的民事执行程序均应中止，禁止债务人的个别清偿，而且对债务人的特定财产享有担保物权的债权人也不能按一般民事程序行使其担保物权，而须按重整计划的安排行使，以对债务人的拯救在客观上有了物质保障。

　　在重整程序中，别除权非依重整程序不得行使，这是重整程序和破产清算、和解程序重要的差别之一。重整程序中的别除权与一般无担保债权并无实际区别，别除权人也需要依照法律规定申报债权，依照重整程序行使债权，但是别除权人并不因此丧失就担保财产优先受偿的权利，只是这种权利暂时被剥夺 。如日本公司更生法第37条规定，在已接到更生开始的申请时，法院认为有必要时，可根据利害关系人的申请或依职权，在对更生申请作出受理前的期间内，得下令中止根据破产程序、整理程序、特别清算程序、更生债权或担保权对公司财产所进行的强制执行、临时冻结、临时处分、履行担保权的拍卖程序。该法第228条规定，在更生计划中，必须考虑下列权利的顺位，设以公正均衡的差别：(1)更生担保权;(2)有一般先取特权及其他一般优先权的更生债权等。