一 企业破产中存在的宏观问题
破产，是指在债务人不能清偿到期债务时，经债权人或债务人向有管辖权的法院提出申请，由法院经过审理后依法宣告债务人破产，并将债务人的破产财产公平清偿给所有债权人的法定程序。
实行破产制度既是市场经济竞争的要求，也是市场经济条件下资源重新配置有序化和公平的要求。现代的破产制度应该是解决企业破产后其资产在债权人之间的公平清偿问题，及时理顺债权债务关系，对社会资源重新进行优化配置，维护商事流转和交易的安全。或如何挽救企业使其免于破产，以最大程度地维护社会利益，防止因企业破产带来的连锁破产和由此引起的大量职工失业问题，避免因破产清算带来的严重财产损失，更好地维护社会各方利益
但是，目前的破产法制定于1986年，是适应当时计划经济的需要而出台的，其立法目的在于解决经营不善企业的清算，其功能在于对经营不善企业的惩罚，在这样的立法思想指导下的破产法没有规定与市场经济条件相适应的有关制度，无法满足现实的需要。
首先，现行我国破产方面的法律，根据所有制不同分为两类。1986年的《企业破产法（试行）》只适用于全民所有制企业法人；1991年颁布的民事诉讼法中“企业法人破产还债程序” 一章，适用于非全民所有制企业法人。我国已经进行了二十年的经济改革，非公有制经济成分大量增加，各种经济形式大量出现，企业的股权构成已经多元化，现今企业纯粹的全民所有制企业已经少之又少，由全民所有制企业转化而来的国有企业中常常有国家股、法人股、外资股、个人股等存在，而且国有股还有控股和参股之分，比例悬殊很大。这些企业到底算全民所有还是非全民所有呢？我们已经很难说清一个多元化企业的破产应该适用那一部法律。因而从严格意义上说，如果这些公司破产，并没有相应的法律予以规范。这对于严格区分全民所有制和非全民所有制和破产法来说是一个重大挑战，这种划分体现了对不同所有制企业的区别对待，是一种法律的不平等，在当今市场经济时代早应摒弃。
其次，在现实中企业的破产与否取决于国家的政策，服从于政治的安排，政府出台的一系列行政法规着重解决破产企业职工安置问题。由于企业是政府的，企业破产后职工的安置也是地方政府的责任，所以企业是否破产对于政府有非常大的影响，于是政府就广泛地参与到企业的破产中来，制定了各种行政法规、部门规章来“规范”企业的破产问题，千方百计地安置企业职工，以牺牲法律和秩序来保持稳定。这些规章、法规很多已经违反了破产法的强制性规定，同时又从职工安置角度区分计划内和计划外适用不同的规定，在国有企业内部又进行划分，施行区别对待。这样企业是否破产、怎样“破产”取决于一系列行政管理部门协调与权衡的结果，破产法已经失去了作为独立的国家法律的作用，被法律效力低于它的“政府规章”甚至非正式的“通知”所取代。往往在企业还可以以破产重整的方式挽救时，地方政府干预不让企业破产，当政府要求企业破产时企业早已资不抵债，没有了挽救的希望与价值，而让企业破产就又成了政府逃废金融债务、安置职工的一种方法，政府通过各种方法将企业的损失转嫁给债权人(主要是国有金融机构)，把本应由劳动法和社会保障制度承担的任务转嫁给债权人。
因此，建议尽快出台适应市场经济需要的破产法，冲破计划经济思想束缚，统一破产法律制度，对不同所有制市场经济主体一视同仁，适用统一的破产法；同时尽快废止与破产法基本精神不一致的规章、通知，使国有企业也适用统一的破产制度。另外，随着我国加入世界贸易组织，要求各种法律制度与国际规则保持一致。现在我国金融不良资产处置中将引进外资参与共同处置，就更加要求我们的法律制度包括破产制度必需严格遵循世贸规则，尊重债权人的利益，这也要求制定统一的破产法并严格依法操作。
在破产法没有修改之前，我们应该熟练掌握破产法及国家有关企业破产的规章文件，注意企业破产操作的规范性，防止有些计划外破产企业利用国家给一些试点城市的计划内破产政策或特殊行业的特殊破产政策逃避债务。
二 现有破产法对债权人权利的漠视
(一)、破产法中的司法救济程序问题
由于《民事诉讼法》、《最高人民法院关于贯彻执行破产法若干问题的意见》中规定破产案件审理采取特别程序，实行一审终审，除驳回破产申请的裁定外，一律不准上诉，这就使众多企业职工、投资者、债权人缺乏必要的法律救济。尽管如果“当事人对裁定有异议的，可以向做出裁定的原审人民法院申请复议。但是复议期间不停止裁定的执行”，但是这种方式仅是一种变相的行政复议，当事人并不能通过原审法院以外的其他审判组织来达到司法救济。特别是如果破产案件牵扯面广，影响大，涉及到一个地方社会的稳定，但可能由于地方保护主义或其他的原因，司法失去其应有的公正，而被执法人员打着“符合现有法律的规定”的旗号，迅速作出终审裁决。不规范的破产行为必然会影响到资产处置工作，尤其是地方法院对金融资产管理公司债权的保证、抵押不予认定，千方百计地曲解法律使保证人脱保、使抵押无效，将本应由资产管理公司收回的资金转移到地方。债权人在原法院申诉是起不到作用的。因而国外法院对破产案件大多允许上诉，如英国、美国、德国、意大利、日本、韩国等国破产法都有不同程度的规定：不服法院宣告破产的裁定，破产人或者债权人或者利害关系人可以提起上诉。我国破产立法有必要借鉴。 [page]
(二)、破产过程不透明无完整的破产企业信息披露制度
破产过程要加大透明度。破产立法应对破产过程各方面加大信息披露的要求，如破产重整程序的规范、破产债权、破产财产范围的公布、临时财产管理人制度、财产管理人选任及其管理活动的公示、破产财产的变价和分配的公平和透明、法院监督方式等等。破产过程的不透明、暗箱操作极易被一些人利用，以达到不正当的目的。
例如破产开始时，法院不按法定程序公告，或不通知已知债权人。现在的破产法规定，企业破产法规定，人民法院在收到债务人提交的债务清册后十日内，应当通知已知的债权人。债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。逾期未申报的视为自动放弃债权的规定对包括金融资产管理公司在内的债权人极为不利，由于这一强硬规定，有的地方法院不通知金融资产管理公司或只在本地张贴公告，使非本地的债权人包括金融资产管理公司无法得知企业破产的情况，即使在人民法院报上公告了由于该报为法院系统内报刊，债权人也很难得知，因而这一制度缺陷极容易被债务人或地方政府用来逃避金融债务。由于资产管理公司管理的半径长、项目多，这种作法更易对金融资产形成侵害。因此 应该规定：首先，如法院没有通知已知的债权人，应该视为公告程序的瑕疵，债权人应有权申请撤销对其不利的破产行为，这样才能有效制约恶意的破产行为；其次，因不可抗拒的原因或其他正当理由未能申报债权的，可以申请延期申报；第三，其他未如期申报的债权人，可以在破产案件终结前的任何时候申报，但应承担审查和确认该债权所需的费用，第四，破产案件因和解或重整而终结的，未申报的债权人可以在和解协议或者重整计划执行完毕以后，按照该协议或计划规定的条件行使权利。
其他形式的破产企业信息隐瞒行为也应规定相应的救济和制裁措施，只有破产欺诈都有相应的救济与制裁才能有效防范和制止破产欺诈，维护债权人利益。在企业破产缺乏透明度的情况下，资产管理公司注意以非正式方式及时与法院、清算组沟通、联系，随时掌握破产企业动态，了解企业财产状况和破产债权情况，破产财产的评估、变现和分配过程及方案，了解清算组的工作进程，了解破产企业的财产管理活动和重大财产变更及其他与债权人利益相关的信息。对其他债权人、清算组、法院、财产管理人做出的对资产管理公司债权不利的行为及时向法院提出异议或提请召开债权人会议审议。
(三)、债权人会议权力过弱，没有对破产过程的监督权和对清算组行为的检察权
现在破产法中债权人会议的职权是：（一）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（二）讨论通过和解协议草案；（三）讨论通过破产财产的处理和分配方案。
债权人会议的这些权利，使债权人只能在某个程序开始或终了时进行表决，而对破产程序进行中的各种事务没有发言权、知情权和监督、参与权，把债权人排斥在了破产程序之外，破产程序的进行主要由企业及其政府部门来进行，如果企业有不利于债权人的行为，债权人无法及时发现和制止。程序的不合理也会导致债权人对破产工作的不信任，从而影响破产企业重整或清算工作的顺利进行。对于债权人金融资产管理公司而言，往往会导致金融资产的流失。所以应该在破产程序中加强债权人的权利，使之能够对清算进行参与和监督。如果破产法进一步建立完整的重整制度，债权人应有权选择企业的重整方案和管理人，并能加入到企业的管理工作之中。
所以我们认为债权人会议应当拥有以下的权利，以适应债权人参加破产企业重整程序和清算程序的要求。1、选任和撤换受理破产申请后企业的财产监督人（从企业被申请破产之日到破产宣告之日应选任企业的财产监督人，以避免企业财产的流失）；2、调查债权；3、选择企业的清算组成员；4、通过和解协议；5、决定继续或停止债务人的营业；6、通过重整计划并有权监督重整计划的实施；7、通过债务人财产管理方案，对重大财产事项的决定权；8、通过破产企业的财产变价方案；9、通过财产的分配方案。
(四)、清算组由政府人员组成，对法院负责而不对债权人负责
现在的破产法规定人民法院自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。 清算组对人民法院负责并且报告工作。
现在的法律规定把债权人排斥在清算活动之外，债权人只有通过破产财产的处理方案的权利，当债权人对清算过程一无所知的情况下他也就无法对是否同意清算方案作出表决，只能听任由政府工作人员对他们的利益作为裁决，不利于维护债权人的利益。清算组向法院负责，法院又听命于地方政府，这就给地方政府利用破产程序逃废金融债权提供了良好的机会。例如企业破产后，清算组只清理企业现存的财产，而怠于追偿破产企业在外的债权，这样就降低了对债权人的清偿率，变相保护了破产企业的债务人，而债权人对此又无权干预。
清算的最直接利益者是债权人，债权人最关注清算的结果，破产清算组的组成应由债权人会议来选择和决定，由律师、会计师、评估师专业人士担任，而不是由政府官员组成。清算组或清算人向债权人会议负责并汇报工作，并由债权人会议监督，清算组向债权人会议负责。破产的费用由债权人会议最后审议通过。并且在受理破产案件之日起就应当指定破产企业财产管理人，监督企业的行为，防止因无人负责造成破产企业财产的流失或转移。此外，应当规定清算人的法律责任，促使其谨慎履行职责。
三 破产和解和重整制度中的问题及重整制度的重建
我国破产法规定：企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后三个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿。企业的整顿由其上级主管部门负责主持。企业整顿期间，企业的上级主管部门应当定期向债权人会议和人民法院报告整顿情况、和解协议执行情况。 [page]
我国的破产法中政府主持的重整和和解制度是结合在一起的，企业和解只是企业重整的一部分，这个程序的主要作用在于促使企业改善经营管理，避免企业大量破产倒闭。企业的主管部门主持着重整的全过程，也反映了计划经济时期的普遍观念，即政府对经济关系的调整永远在起着决定作用。在整个重整过程中债权人无权参与，只能定期听企业主管机关的报告。
只有在债权人提出破产申请的时候才可以进行重整的规定使这个程序极少适用。因为首先目前大部分破产案件是债务人在得到上级同意的情况下才提出的，在上级主管部门已经批准企业申请破产的情况下，它不可能再去拯救它；其次，在少数由债权人申请破产的案件中，由于破产法未赋予债权人任何控制或影响重整进程的手段，也没有对主管部门在重整过程中的不法行为或失误规定任何责任，债权人对企业主管部门没有信任感；第三，再加上没有一个主管部门愿意承担这种费事又担风险的任务。这使这种重整的机会基本与破产企业无缘，这样破产法就单纯成了清算法，造成社会资源的损失。
金融资产管理公司接收的不良资产中有很多企业无力偿还到期债务，而这些不能清偿到期债务的企业并非没有盈利能力，只是由于企业设立时国家并没有资本金投入，完全靠银行贷款建设，企业的负担太重才造成无力偿还借款，对这样的企业如果单纯申请其破产，将其资产出售，当然可以回收部分资金，但会造成企业的消灭，职工失业，企业多年积累的生产经验、商业信誉等无形资产必然失去，还有可能引起相关企业连锁破产。所以对有盈利能力和挽救希望的企业申请破产还债是不经济的，不符合回收最大化的原则，而且各方面阻力也比较大。对一部分企业施行债转股，是解决这类企业的一种方法。但是，根据目前我国的政策，很多这样的企业是不符合债转股的条件的，再者债转股本身也存在一些问题，所以借鉴国外的企业重整制度，改革现行的破产重整制度，把债务清理和企业拯救结合在一起，在债权人，债务企业及其出资人、职工共同参与下实现企业的重新复兴是不良资产处置中一种很好的制度选择。
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重整是一种有利于破产企业的制度，但这只是一种经济上的合理目标，要实现这一目标，必须使企业重整不仅有利于企业，而且应当有利于债权人。因此法律制度需要作出一种安排，建立全新的破产企业重整制度，在承认债务人及其出资人的已有产权地位的前提下，赋予债权人以财产支配者的法律地位，提供一个多方协商机制，其协商判定的内容，不仅包括债务清偿方案而且包括企业复兴方案，以便使债权人成为企业重整制度的第一受益者。金融资产管理公司作为金融不良资产的所有者，应当有特殊的债权人地位，使之有权参与制定企业的重整方案，选择企业的管理者，监督方案的执行，全面参与到重整程序中去，以通过破产企业的重整程序最大限度保全金融资产。 四、目前企业借破产逃废债务的主要表现形式及相应对策： (一)利用法人制度不健全逃废金融债务 我国公司企业法制度目前还不完善，对很多问题还没有具体的规定，企业的重组、产权变更其债权、债务的处理没有明确的规范。有些企业借企业改制重组之际，将本公司的原有资产全部或大部投入新公司，所有的职工安排到新公司上班，而本公司只保留一个空壳。与之相适应，有些企业借设立小核算单位为名，以分立的方式，将原有企业划分为若干企业，或者将原有车间、科室的地位上升至法人地位，分产权不分债务，使债权人面对的是一个形同虚设的“空壳母体”。有些企业在转让产权时，只转让权利，不转让义务，债务由空壳公司承受，或者企业被兼并时不进行债务清算。由于法人具有独立的人格，独立承担民事责任，当承接债务的空壳公司破产时，债权人常无法向新设公司行使权利。现在只有公司法规定了企业分立、合并时债权债务的处理，但非公司企业法人分立、合并无法可依；对债务人恶意进行产权转让、处理企业财产的行为法律没有明确规定。所以法律应完善企业的重组和企业产权变更制度，明确规定这些恶意行为无效，赋予债权人撤销权，以应对逃债行为。 控股公司虚设公司逃避债务。控股公司设立子公司时，资本不实，或在设立子公司后抽逃资金，然后以子公司的名义向银行大量举债或与第三人交易。待债权人行使求偿权利时，债权人无法对幕后的控股公司追偿。控股公司利用与子公司存在的行业上依存关系，以高价出售原材料、低价购买产品的方式，或抢占子公司利润前景较好的项目，掠夺子公司的利润。控股公司将子公司的资金、利润转移之后，将控股公司的自身债务或公司集团其他关系企业的债务卸在子公司身上，命令子公司申请破产，逃避债务。中国法律一直没有规定法人人格否认制度，金融资产管理公司对母公司利用了公司逃债的行为无法采取法律手段进行追偿，债权人只能望新公司之财产而兴叹。这样的逃债行为大多针对的是国有金融机构，一部分已经剥离到金融资产管理公司，造成了不良资产处置中的法律困难。所以应尽快建立法人人格否认制度，对利用集团公司、控股公司或其他操纵子公司行为进行破产逃债的企业，揭开其母公司的面纱，直接向其母公司进行追索。 （二）、以“整体接收”或整体收购的方式逃废银行债务 国务院1994年《通知》曾提出破产企业的整体接收方式，即人民法院裁定清算组提出的破产财产分配方案后，执行分配方案前，其他企业整体接收原来企业财产、承担分配方案确定清偿的破产企业债务、安置破产企业职工。接收企业只承担被接收企业“破产财产分配方案所确定清偿的债务”，并且接收企业还可以对所接收的债务享受兼并企业定期还本和免息的优惠待遇。于是一些地方政府极力推行整体接收、整体收购的破产方式，却未让企业真正破产。企业只是换了一块牌子，原企业设备及其他固定资产依然照旧，原班人马照常生产，却白白拿了职工安置费。按照《破产法试行》的规定，在法院宣告企业破产后，企业就应停止一切生产经营活动。破产程序终结后，企业法人资格被取消。而上述作法只以破产之名逃掉了企业部分债务，却没有达到优化企业资产结构的目的。 为了堵住这一漏洞，国务院1997年《补充通知》强调“不能搞‘假破产，真逃债’的整体接收或整体收购方式，”并规定：对于企业被宣告破产后，企业的组织机构、人员不变，仍在原场地继续生产的，要坚决制止并予以纠正。 （三）分立后破产的方式转移企业财产，逃废银行债务。 为了挽救濒临破产的企业，国务院1994年《通知》放宽了试点城市企业分立的条件。即：“濒临破产的企业在申请破产前，经拥有三分之二以上债权额的债权人同意，并经企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府批准，可以将企业效益好的部分同企业分立。分立后的企业，应当按照商定的比例承担原企业的债务。”一些企业利用这种宽松条件，将有效资产重组为一个或多个独立的法人企业，而将‘“老弱病残”职工和债务留给老企业，然后以老企业申请破产。这时老企业只是一个“空壳”，所剩财产还要首先用于安置职工，银行债权当然要落空。 为了保护债权人，在免除企业分立前清偿债务或者提供相应担保的条件下，应当依照中国人民银行、国家经贸委、国家国有资产管理局1994年1月发布的《关于防止银行信贷资产损失的通知》和中国人民银行1996年6月发布的《贷款通则》的有关规定，在资产评估的基础上，由新组建企业按有效资产的实际划分比例分担清偿老企业的债务，并由分立后各企业共同承担连带责任。对于设立子公司的企业，应当要求其子公司按所得资本或资产的比例承担和偿还母公司相应的贷款债务。 以上二、三两种破产逃债方式的发生主要是以国务院的“通知”等文件为依据的行政行为，对这种行为的制止也是以规章文件为依据的行政命令。当政府管理部门以国有资产所有者、国有企业股东等身份来运作企业破产、分立时，它可以看作是股东的意思表示，而当债权人向债务主张权利时，尤其是向法院提起诉讼时，这些文件在法律上有什么效力，能否作为裁决的依据，如何运用法律手段去解决以行政手段设计的逃债行为就存在问题了。按照现代民法理论，法人具有独立的人格，当新法人依法设立后，能否直接追究新设法人的责任，或在没有法律规定的情况下能否依据有关文件主张破产行为无效，目前除公司制度合并、分立的情况外，对其他企业形式的变更法律上没有明确规定其债务如何处理，也没有判例可以参照。 要妥善解决这些逃债行为从形式上是尽快废止相关的文件规定，严格依照破产法规范企业破产。从实质上讲是政府转变职能不再用行政手段去处理市场经济中的问题，而依反映市场经济规律的法律操作，建立建全社会主义市场经济体系，用与之相适应的再就业制度和社会保障制度解决破产企业职工的出路，不再由政府包办，否则我们很难建立完善的社会主义市场经济体系。 （四）低价转让破产企业资产，逃废银行债务 国务院1994年《通知》明确规定：“破产财产处置前，应当由具有法定资格的资产评估机构进行评估，并以评估价值作底价，通过拍卖、招标等方式依法转让。”但在一些地方，在企业资产评估转让过程中，存在较严重的不规范现象。如评估人无法定资格；资产评估对象仅限于有形资产，而不包括无形资产；在作价上高值低估；不通过拍卖、招标等方式低价转让；以及以实物作价抵还债务等，这些行为明显带有逃废债务的动机。 对此国务院1997年《补充通知》和最高法院《通知》的规定对企业破产财产的评估、拍卖、转让价格，又作了补充规定。并规定凡评估确认有误的，须承担相应的行政和经济责任。 由于目前清算组是由政府人员组成它对法院甚至对政府负责而不对债权人负责，在保护债权人利益重要的一环资产评估中，法律剥夺了债权人的权利。以行政方法追究责任人责任的规定，在目前的行政体制框架下难以实施，主要原因是追究责任的程序设计不合理，追究权利的行使者是与受侵害人不相干的政府机关，而不是受害方，权利行使者缺乏进行监督的内在动力。在存在地方利益的前提下，这种好心的管理起不到监督作用，又剥夺了当事人的救济权。我们认为在资产评估中可以由清算组组织具体工作，但前提是：第一清算组由专业人士组成，第二债权人会议对评估过程有监督权。如出现虚假评估，债权人会议有权追究有关责任人的经济责任。 （五）、破产案件受理前6个月资产所有权变更的合理性问题 法律规定只有破产案件受理前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业五种处分财产的行为无效。这样规定存在两个问题：第一是在此期间外所实施的这类行为尽管恶意，但也有效。这样破产案件受理前6个月所追溯到的具体日期成了一道绝对“分水岭”，如果债务人规避法律可以在破产宣告日的六个月前处分财产。第二是实践中，财产、资产所有权变更需要有一个过程。如果这个过程发生在破产案件受理前6个月之前，但延伸到破产案件受理的前6个月中，又该如何处置呢？我们认为应延长6个月的溯及时间，对6 个月之前的资产处置行为进行审查，确属逃废金融债务的，要赋予债权人撤销权；同时，对延展到溯及期间的行为进行具体审查，不是一揽子归为有效或是无效。首先要看资产处置行为是否属于逃废债务、是否对破产企业有利；其次，财产处分的行为不是逃废债务且大多已在溯及期前完成，只欠登记等形式要件的，或是相对方是善意第三人，应认定该行为有效。如果财产处分的行为在溯及期前仅有合意或承诺还未生效，而财产处分的合同、手续等都在溯及期内履行，则行为自然无效，应使该财产恢复原状。 企业逃债主要还是利用法人制度和产权交易形式，所以要杜绝企业逃债行为，从根本上讲是要建全法人制度，完善市场经济条件下的法律环境，这要随着我国经济改革而逐步进行。在目前在法律环境下我们要注意： (一) 密切注意债务人的经营情况，对处于破产边缘企业给予重点关注，防止其在申请破产前搞企业分立、重组，隐匿、私分、无偿转让、压价出售企业财产，提前清偿债务或放弃债权等破产逃债的行为。对有逃债行为的，可依最高人民法院法［2001］105号通知的规定申请予以撤销并要求追回财产。 (二) 企业进入破产程序后，作为债权人的资产管理公司应积极介入。1、在法定期间内及时申报债权。对有保证人的企业破产，债权人应依法及时向保证人主张债权。2、参加债权人会议，维护自身权益不受侵犯。债权人认为会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议后7日内提请法院裁定。鉴于一些地方有排斥金融机构参加债权人会议的现象，最高法院1997年《通知》明确规定：债权人会议由依法申请债权的所有债权人组成。破产企业债权银行总行或分行派人参加债权人会议。3、一旦发现企业有破产逃债行为，应及时通过司法程序追究行为人的责任并追回有关财产。 破产涉及企业、政府、职工、其他债权人、税务等多方面的关系，在目前的经济和法律环境中，政府仍起着主导作用，资产管理公司在破产中的各方面工作离不开政府的配合。所以我们要注意搞好与当地政府的关系，注意各方面的协调运作，争取顺利实现我我公司债权。如果当地政府与企业恶意逃债，可以与各银行召开联席会议，对其实施金融制裁，以制止恶意逃债行为。 |
