【案情简介】
2016年1月12日，杭州某票据金融投资公司(票据中介，以下简称“杭州公司”)找到广东某商业银行(以下简称“广东商行”)，称有5个亿的银行承兑汇票要贴现。当银行问起票据在何处时，杭州公司谎称“票据保管在杭州某商业银行”(以下简称“杭州商行”)，实际上，该批票据已经被杭州公司转贴现给了另一家银行，所谓“票据在商业银行保管”根本不存在。随后，杭州公司与某村镇银行签订了“票据保管合同”和“回购合同”(名为“保管，回购”，实为“贴现”)因出资行(广东银行)要求票据保管行必须是全国性的商业银行，杭州公司又持村镇银行的保管合同、票据清单和回购合同到某商业银行杭州分行(以下简称“杭州分行”)杭州分行在没有落实票据是否保管在村镇银行的前提下，违规提供保管票据清单，并与广东银行签订票据代保管合同，回购合同。实际上，票据既不在杭州分公司也不在村镇银行，与前段时间爆发的农业银行38亿票据案件一样，“票据保管在银行”完全是一个谎言。
2月13日，约定的回购期满，广东银行要求杭州分行回购，杭州分行找到村镇银行和杭州公司，要求回购该批票据，村镇银行以“自己只赚取了手续费”为由抗辩，并将皮球踢给了杭州公司，杭州公司在将该批票据贴现(在其他银行)后，已经将部分票据款挪用(用于偿还个人其他欠款和炒股)，无力回购。后杭州支行多次向杭州公司法人催要并让当地公安机关传唤该法人，为了避免承担刑事责任，该单位法人向杭州支行归还了2.5亿元，剩余2.5亿元已经无力偿还。
【问题】
1、该案的性质是什么?
2、该案可能产生的法律后果是什么?
3、各个银行如何救济才能最大限度挽回损失?
【案情分析】
一、该案的性质是票据中介操作下的商业银行同业“买入返售回购式转贴现业务”和“票据池业务”
1、买入返售回购式转贴现业务
一些大型的股份制商业银行和城商行由于信贷业务开展较好，信贷规模超出人行核定的额度，需要将票据卖出以减少信贷规模，俗称“削规模”“消存”。所以，该业务应运而生。一般来说，买入返售回购式转贴现指票据卖出回购方将审验合格的票据作为质押物，融出资金方按所质押票据的票面金额扣除按转贴现利率和贴现期限计算的贴现利息后，将贴现款项划付给票据卖出回购方;同时票据卖出回购方在约定时间，支付所质押的票据票面金额后取回所质押的票据。在票据回购期间，票据所有权属于卖出回购方，而不属于买入返售方，只有在卖出回购方没有按约定日期支付卖出回购票据的票面金额赎回票据时，买入返售方(因实现质权)取得票据上的权利。
在操作中，拟削规模的商业银行在信贷规模将近或超过中国人民银行核定的额度时，会寻找交易对手(多为农信社、农商行等机构)，与交易对手进行联系沟通、洽谈、议价，拟订需转贴现的票据清单，编制、审核有关业务合同。卖出票据回购的机构则将票据送至买入方进行背书、质押，买入方验票、核对金额等，划款，在回购到期时，再将票据归还对方。
我们看到，这种转贴现方式的关键是“质押并交付票据”，而在本案中，村镇行并没有将5个亿的票据送至杭州分行(广东银行也没有要求杭州分行)背书、质押，验票、核对金额。仅仅凭村镇银行的票据保管清单就认为票据就保管在村镇银行。那么，将票据保管在出卖回购方又有什么法律依据呢?
2、票据池业务
最早的“票据池”业务源于在票据贴现时，申请贴现企业无法提供真实的交易背景(增值税发票)而伪造增值税发票要承担巨大的法律风险，于是，银行的“代管代收”业务应运而生，其名为“代管代收”，实为贴现，巧妙的避开了人民银行关于“票据贴现应当提供真实的交易背景”的强制性规定。而“票据池”业务在代管代收的基础上又向前走了一步。
它是指企业与商业银行签订“票据池服务协议”，企业将其合法取得并享有完全票据权利的商业汇票委托银行进行集中管理。企业在商业银行为其提供票据信息登记查询、票据代保管、到期委托收款(代管、代收、代查)等常规服务的基础上,还可通过票据池向商业银行质押票据或保证金，产生票据池额度，用于办理流贷、银行承兑汇票、保函等授信业务。对企业而言，搭建票据池，能激活票据时间价值，减少利息支出，提高财务收益，提升管理效益;对商业银行而言，则可增加中间业务收入，并基于入池票据质押，连带产生多项资产与中间业务。
但是，既然是“代管代收”，票据所有权并没有转让给银行，不能将代为保管的票据转贴现。在本案中，村镇银行如果是代管代收，根本无权将票据转贴现给杭州分行，更不应当将票据转贴现给其他银行后，还与杭州分行签订“回购协议”“保管协议”，提供虚假的票据清单，让杭州分行支付贴现款。
二、案件当事人可能存在的法律责任
1、刑事责任：
1)杭州公司及其法定代表人的责任。
我们认为，杭州公司及其法定代表人构成合同骗罪。有一种观点认为，应当构成“票据诈骗罪”，我们认为，该案中当事人的行为不符合票据诈骗罪的特征。票据诈骗罪主要是违反了《票据法》第102条的规定。《票据法》第102条规定：“有下列票据欺诈行为之一的，依法追究刑事责任：(一)伪造、变造票据的;(二)故意使用伪造、变造的票据的;(三)签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票，骗取财物的;(四)签发无可靠资金来源的汇票、本票，骗取资金的;(五)汇票、本票的出票人在出票时作虚假记载，骗取财物的;(六)冒用他人的票据，或者故意使用过期或者作废的票据，骗取财物的;(七)付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前六项所列行为之一的。”本案显然不属于上述七中情形之一。同时，本案中，骗取财物的载体不是“票据”而仅仅是“保管票据清单”“保管合同”以及“票据回购协议”，而所有这些合同、票据清单(交付合同标的物的凭证)均是虚假的，是骗取他人财物的载体和手段，因此，构成合同诈骗更为妥当。
按照本案造成损失的金额，如果没有法定从轻、减轻处罚的情节，该单位法人可能会判处无期徒刑。
2)村镇银行的刑事责任。
对于提供虚假票据清单的行为人，可能构成合同诈骗罪的共犯(帮助犯)。据当事人称，村镇银行在合同、票据清单上的印章可能是“假的”。我们认为，村镇银行不能以“合同上的印章虚假”进行抗辩。
首先，“两次贴现”款均是通过村镇银行的账户流入杭州公司控制的“包装户企业”账户的(一次为“同业户”一次为“结算户”)，对“一票两卖”是明知的。
其次，即便是印章虚假，与后手杭州分行签订的“保管合同”“回购合同”均是该行工作人员与其签订的，杭州分行的贴现款也按照双方约定汇入了村镇银行账户。
主观上存在“制造假象”的故意，客观上实施了帮助杭州公司票据他人财物的行为。应当对其主要负责人和实际操作的工作人员追究刑事责任。
3)杭州分行的刑事责任。
对银行的负责人和实际操作人员，可能会以“签订、履行合同失职被骗罪”追究刑事责任。因为在整个交易环节中，尽管杭州分行只是“过桥背书”，但前手村镇银行没有2.5亿的偿还能力，而广东银行可以向杭州分行追索，最终的损失应当由杭州分行“买单”，一旦造成巨额损失，一定会追究相关责任人的刑事责任。
有一种观点认为，相关人员应当构成“对违法票据承兑、保证和付款罪”。该罪的法律依据是《票据法》第105条和《刑法》第189条。《票据法》第105条规定“金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守，对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证的，给予处分;造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第189条规定“银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
我们认为杭州分行的行为与本案的犯罪构成不符。
首先，本案的“载体”不是票据，而是“保管合同”“回购合同”和“票据清单”不存在“违法票据”;其次，该案未发生在承兑、保证或付款环节，而是发生在“贴现”“转贴现”环节，而贴现、转贴现仅仅是一种“贷款”行为[1]，并不是“付款”行为。
本案应当以“签订、履行合同失职被骗罪”追究杭州分行的刑事责任，《刑法》第167条规定：“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”本案的“保管合同”“回购合同”均是在票据根本不存在的前提下签订的，贴现款被骗也是基于“签订合同失职”，因此，按照该罪追究相关人员的刑事责任更为妥当。
2、民事责任
1)广东银行
广东银行几乎没有法律风险，除非杭州分公司能够证明，广东银行与杭州公司合谋“欺诈”，让杭州分行“过桥背书”以便转嫁风险。
实际上，该事件的始作俑者就是作为票据中介的杭州公司，该公司法人先找到广东银行——出资银行，要求转贴现，双方谈好相关利率后，广东银行提出“必须找一到两家股份制银行或城商行在其前手过桥背书”，然后才愿意转贴，而股份制银行和城商行对没有交易背景的票据一般不会“直贴”。于是，杭州公司又找到了村镇银行，要求村镇银行第一手背书，在高额利润的诱惑下，村镇银行以“代管代收”的名义加盖了第一手背书，杭州分行在未见到票据的前提下，承诺“过桥”并出具了“票据保管清单”，广东银行见到杭州分行的清单后，将贴现款打给杭州分行，杭州分行打给村镇银行，村镇银行打给杭州公司控制的“包装户”该笔转贴业务结束。
问题是，回购期满后，杭州分行无法回购。如果是按照正常程序操作，广东银行实现质权，在票据到期后直接向承兑银行提示付款即可，可是，票据并不在广东银行，票据权利与票据的实际占有密切相关，广东银行即没有付款请求权，也没有票据追索权。有的只是基于合同向相对方——杭州分行要求返还票据款的债权。
广东银行当时的精明现在起了作用，因为合同的相对方杭州分行有偿还能力，即便是法院认定合同无效，基于无效合同取得的贴现也应当返还，因此，广东银行最终不会有损失。
2)杭州分行
杭州分行最终应当为其违法的“过桥”行为买单。广东银行完成对杭州分行的追索后，杭州分行可以向相对方村镇银行追索，问题是，村镇银行的注册资金只有3000至5000万，无力支付2.5以的票据款，对其无力偿还部分，只能由杭州分行自己买单。
3)村镇银行
村镇银行应当用其全部资产为其“直贴”行为买单。最终可能导致该村镇银行破产。如前所述，村镇银行对同一批票据两次对外转贴，收取了两次贴现款，签订了虚假的保管合同和回购合同，即使“以欺诈方式签订的合同无效”，因合同无效取得的贴现款也应当返还。
(原文标题：“清单套现，一票两贴”的案情及法律风险)
