股权分置改革是十足的法律问题

　　“股权分置”这一概念是由一些经济学家在2001年同样也是由经济学家提出的国有股减持方案失败后提出来的，2004年1月被国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》所采纳，2005年8月，中国证监会、国务院国资委、财政部、中国人民银行、商务部联合颁布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》将“股权分置”界定为：是指A股市场的上市公司股份按能否在证券交易所上市交易被区分为非流通股和流通股，是我国经济体制转轨过程中形成的特殊问题;并将“股权分置改革”界定为“为非流通股可上市交易作出的制度安排”。2005年9月中国证监会颁布的《上市公司股权分置改革管理办法》进一步指出：“上市公司股权分置改革，是通过非流通股股东和流通股股东之间的利益平衡协商机制，消除A股市场股份转让制度性差异的过程。” 上述界定中“经济体制转轨”、“制度性差异”等经济学表述表明，股权分置改革从一开始就缺乏法学理念和法律思维的导入。一位担任《证券法》修订起草工作小组组长的经济学者更是明确表示：“股权分置问题是中国国情遗留的政策问题，不是个法律问题。” 经济学界的这种判断反映在政策制定上，就是确立“摸着石头过河”的“试错式”改革方案，竭力回避证券市场公开、公平、公正原则。

　　从理论上讲，股权分置以及股权分置改革并非如经济学所描述的那样仅仅是政策问题而非法律问题。股权分置造成证券市场所有的扭曲现象的根源都是来自于对公司法中同股同权原则的违背。以用友软件为例，大股东以1.17元一股，出资8775万元，拥有了该公司75%的法人股，成了非流通股股东;公众投资者以36.68元一股，出资9.174亿，只拥有该公司2500万股，成了流通股股东。公司组成后，每股净资产从1.17元上升到10.05元{(1.17ⅹ7500+36.68ⅹ2500万股)/1亿股}，大股东立即在A股市场中圈得了6.6亿元。此后不久又以现金分红分得6000万中的4500万，两年收回投资，流通股股东则要62年才能收回投资。 股权分置在事实上已经形成了流通股和非流通股两种不同类别的股份。这种分裂的股权结构尽管不具备公司法实质上的合理性，却已经通过一系列的制度设计获得了形式上的合法性。也就是说，流通股股东与非流通股股东的权利义务关系实际是现行法律认可的。这种同次发行的股份不同价、不同利的实质不正义的做法为何可以绕过公司法原理获得形式正义，就是一个法律问题。而股权分置改革，从表象上看是要瓦解股权分置的形式合法使其走向实质合理，从深层上看是要重新配置流通股股东与非流通股股东之间的利益关系。这种调整不仅会涉及到法律规则的变更与选择，更会涉及到法律理念的重构。一般而言，经济学以研究资源约束条件下如何实现财富的最大化为己任，法学的目标则在于调整社会关系和规范社会行为。股权分置改革并不能增加社会财富总量，仅仅涉及到不同利益主体之间的利益转移，这是一个十足的法律问题而非经济问题。只有从法律角度展开，股权分置改革才能达到利益平衡之目的。经济学基于其研究目标和分析工具的局限，只能为股权分置改革提供一种解释方式，而不可能越俎代庖地提供调整流通股股东与非流通股股东之间的关系、规范非流通股流通行为的制度设计。

　　从现行法律上看，我国《公司法》、《证券法》及其他相关法律法规并没有出现国有股、法人股不能流通的字眼。一些经济学者据此得出现行法律本身就是一个全流通概念的结论，因而股权分置改革不涉及到法律问题。然而，仔细研读相关法条，不难发现其中蕴涵着国有股和法人股不得上市流通的“潜规则”。 《公司法》第74条规定：股份有限公司的设立可以采取募集设立的方式……募集设立，是指发起人认购发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。公司法的这条规定，为不流通的发起人股(主要体现为国有股和法人股)与流通的社会公众股共存于公司中，提供了制度平台。《公司法》第152条规定，向社会公开发行股份达公司股份总数的25%以上是股份有限公司申请其股票上市的条件之一。这是对上市公司满足一定数量流通股份的要求，结合《公司法》第147条关于发起人持股资公司成立之日起3年内不得转让的规定，加强了发起人股份的不流通性。《公司法》第146条规定，无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。《公司法》的第133条、第145条和第149条规定十分清楚，它按照持股人的不同身份和性质将股份有限公司的股份严格区别为“对社会公众发行的股票”即“公众股”以及“向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票”即“非公众股”，非公众股只能是记名股票，只能 “由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让”，而公众股可以为记名股票，也可以为无记名股票，只有无记名股票，才能在依法设立的证券交易场所转让交易，即上市流通。公众股可以为流通股也可以为非流通股，而非公众股要流通，不仅会受到法律、行政法规的限制，有的甚至还需要行政审批。1994年国家国有资产管理局、国家经济体制改革委员会联合颁布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》进一步强化了国有股不流通的“潜规则”，该办法第27条规定：国有持股单位不得以任何理由、任何方式同意单方面缩小国有股权的比例。正是由于现行法律上这些“潜规则”的设计，使得实质不正义的股权分置获得了形式上的合法性，其与同股同权原则时而背离——如发行时流通股份的高溢价，时而耦合——如折股和分红时流通股与非流通股一视同仁，演绎着一个个非流通股股东“合法”盘剥流通股股东的“资本神话”。看似不关法律的股权分置，其实有其潜在的法律制度根源。股权分置改革，必须在突破现行法律制度设计的基础上重新配置流通股股东与非流通股股东的利益关系，扫除股权分置形式合法的障碍，确立分配实质正义的新规则。