流通股与非流通股分类表决的法理分析

　　股权分置改革涉及到的另一个重要的法律问题是确立了流通股与非流通股分类表决机制。根据证监会的《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》，股权分置改革方案由董事会提交临时股东大会，临时股东大会对此作出决议必须经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过，并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过。这一流通股股东与非流通股股东的分类表决机制经过两次试点实践后为随后证监会颁布的《上市公司股权分置改革管理办法》所采纳，并将股权分置改革提议权赋予流通股股东，规定：股权分置改革动议，原则上应当由全体非流通股股东一致同意提出;未能达成一致意见的，也可以由单独或者合并持有公司三分之二以上非流通股份的股东提出。非流通股股东提出改革动议，应以书面形式委托公司董事会召集A股市场相关股东举行会议，审议上市公司股权分置改革方案。 这种要求流通股股东对股权分置改革方案单独进行表决的类别股东表决机制毫无疑问是有利于保护流通股股东利益的。但是，类别股东表决制度涉及到复杂的法律问题，我国现行法律并无涉及，因此有必要对股权分置改革中流通股与非流通股分类表决进行法理上的考量。

　　类别股东表决的法理基础是由于不同类别股份在权利内容设置存在差别，这就决定了公司在按照章程规定或在章程无规定而依照董事会或股东大会决议时，存在给某一类别股东权益造成损害的可能，因此在股东表决时就必须考虑不同类别股东合法权益的保护。为此，许多国家和地区的公司法都确立了类别股东表决制度，规定当公司某项决议可能给某类股东带来损害时，除经股东大会议决外，还必须事先经该类别股东大会决议通过，这就是所谓的类别股东表决制度。如《日本商法典》第345条第1款规定，“于公司发行数种股份情形，章程的变更将会有损于某种类股东时，变更章程除应有股东全会决议外，还应有该种类股东全会的决议”。《美国示范公司法》也规定，拟修订公司章程内容如影响某类股份持有人的利益，则该类股份持有人有权作为单独投票团体对拟修订文本进行投票表决。

　　类别股东表决的前提是存在类别股份，也就是公司股权结构中设置了两种以上不同性质、不同权利义务关系、不同利益效果的股份。在国外，类别股份主要有：优先股、普通股、劣后股与混合股;无表决权股与复数表决权股;偿还股与非偿还股;转换股与非转换股。 国外公司法一般都允许公司发行不同权利内容的类别股份，但要求发行特别股的公司须在公司章程中列明特别股股东权利义务优先或受限的情况;凡未在章程中列明特别股股份种类及其权利义务的，均为普通股。 我国《公司法》没有明确规定公司是否可以发行类别股份。《公司法》第106条规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。”这表明我国公司法不认可存在表决权差异的类别股。《公司法》第177条第4款规定：“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所剩余的利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配。”这表明我国公司法不认可存在分配权差异的类别股。至于现实中的国家股、国有法人股、法人股、社会公众股之分，并非国外公司法上所称的类别股。因为它们在权利义务内容并无差异。1994年3月国有资产管理局颁发的《股份制试点企业国有股权管理的实施意见》特别指出：“区分‘国家股’和‘法人股’，是国有企业进行股份制改组时明确产权归属和产权管理主体的需要，是国有股权管理的内部事务，其差别在于持股单位的性质和股权管理方式不同。对于证券交易与证券市场管理而言，国家股、法人股与其他类别股应当享有同等权利，从长远看其间没有差别，无须加以区分。”

　　既然国家股、国有法人股、法人股和社会公众股并不属于类别股，那么由国有股和法人股组成的非流通股与由社会公众股组成的流通股也不应属于法理意义上的类别股份。但是，事实上非流通股与流通股之间又确实存在类别股份所特有的类别权。亦即流通股享有流通的权利，而非流通股则没有。根据英国判例法，类别权既可完全消灭，也可部分变更，但是必须举行类别股东大会表决。例如在英国联合远见保险有限公司([1910]2Ch 477)案中，法院认为，在同一类别股份内，缴付不同数额股权的股东须视为独立的类别，变更其权利须作为一个独立的类别开会。 为了取得流通权，中国股市上流通股股东实际上缴付了比非流通股股东更多的股款，因此非流通股与流通股是具备不同权利的类别股份，现在的股权分置改革实际上是要让原来没有流通权的非流通股流通，这就影响到流通股的流通权，理所当然应单独举行流通股股东大会进行表决。

　　如前所述，流通权的表述容易产生歧义。即使认为流通权不能作为标准的类别权判断非流通股与流通股为类别股，根据英国判例法确认的“不同利害关系导致不同的类别”标准也可判断非流通股与流通股的类别股属性。例如，在英国“海莱尼克信托公司”(Re Hellenic & General Trust Ltd)案中，公司53%的股份由M公司持有，M是H的全资子公司，公司提议取消现存的普通股，对H公司发行新股，即由H公司收购本公司。法院判定该项收购由包括M公司在内的普通股股东批准无效，M属于H阵营，应召开其他普通股股东组成的类别股东会议批准。 中国证券市场股权分置导致了非流通股股东和流通股股东利益表现不一致，在诸如再融资、分红等事项上利害关系不一样，实际上形成了两类不同利益的主体。非流通股股东的利益主要体现为分红、溢价增发或增配流通股所带来的每股净资产的增加;而流通股股东的利益主要体现在二级市场上股票价格的高低。 由于流通股股东与非流通股股东有不同的利害关系，股权分置改革或改变他们之间的利益格局，因此对改革方案的自然也应该进行分类表决。

　　虽然从法理上分析流通股股东与非流通股股东分类表决是合理的也是必须的，但是目前股权分置改革中临时股东大会的采取的“一次召开，两次点票”并不能保护流通股股东利益的独立性。应采用“分别召开，记票独立”的方式，强调临时股东大会和流通股股东会议分别举行，确保流通股股东决议的独立性。 例如英国上议院1937终审的“Carruth v Imperial ChemicalIndustries Limited”一案中，公司在所有人在同一房屋内的情况下先后召开了一系列会议，这遭到了上议院的批评：“一般来说类别会议应该只由该类别成员参加，以便保证对会议议题的讨论不会受到其他对此持不同观点的人存在的影响;如果不顾会议成员反对，外部人员仍然存在，那么就不能说类别会议已正当召开。” 可见，类别股东会议与全体股东会议分别召开对于保障类别股东的独立利益至关重要。同时，目前的股权分置改革没有流通股股东会最低出席率的要求。这会使上市公司缺乏维护流通股股东利益的压力，独立董事也很难被激励或督促积极征集流通股股东投票权，流通股股东权益势必受到侵害。各国公司法都规定了类别股东会的最低出席率。如《日本商法典》345条第2款规定, 类别股东会议应有代表已发行的该种类股份总数过半数的股东出席。《韩国商法》第435条第2款则规定, 类别股东会议应以出席大会的股东所持表决权数的2/3及该种类发行股份数的1/ 3以上数来进行。英国公司法也规定，类别会议所需法定人数为至少持有或代表委托人持有已发行该类股份1/3的3个人。 [page]

　　根据我国《赴境外上市公司章程必备条款》第82 条、83 条的规定，拟出席会议的股东所代表的在该会议上有表决权的股份数，达到在该会议上有表决权的该类别股份总数1/ 2 以上的，公司可以召开类别股东大会。如果实际出席类别股东会议的股东达不到有表决权的股份总数的1/2 以上时，会议应推迟举行，公司在5日内以公告形式再次通知该类别股东后举行;即使再次出席会议的股东仍不到有表决权股份总数一半的，只要出席类别股东大会的有表决权的2/3以上的股权表决通过，类别股东大会的决议仍为有效。上述规定值得股权分置改革分类表决机制借鉴。建议类别股东大会股东的出席率要件定为有表决权股数的1/2，如果首次出席人数未足有表决权股数的1/2，可采用二次催告程序免除公司责任。这样既保证了改革的相对公平，又有助于提高改革的效率。