股权分置改革中的立法问题

　　股权分置改革在摸索中前进，为减少改革阻力而“回避”法律问题，但最终绕不过立法问题，因为不通过立法手段，是不可能确保作为利益关系重新配置的改革顺利推进的。在试点推进阶段，中国证监会、国务院国资委等有关部委先后颁布了一些行政指导文件，如《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》、《关于国有控股上市公司股权分置改革的指导意见》、《关于上市公司股权分置改革的指导意见》等。这些行政指导文件由于缺乏立法法上的合法性而备受质疑。 试点改革完成后，中国证监会正式颁布《上市公司股权分置改革管理办法》(以下简称《管理办法》)，以部门规章立法取代行政指导文件，完成股权分置改革由行政手段到法律手段的蜕变。

　　然而，股权分置改革中的立法问题并没有因此妥善解决，仍然存在法律上的误区。从中国证监会的法律地位上看，证监会只是国务院直属事业单位。 事业单位的目的在于提供社会服务事业，不是行政机关。因此，证监会并没有公法上的地位，显然也就没有立法权。这一点从《立法法》的规定也可以看出，根据《立法法》，国务院直属机构仅有部门规章制定权，而这些机构仅包括国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，并不包括国务院直属事业单位。

　　拥有具体指导之权的机构不适于从事法律制定工作，一个代议机构集政府治理与立法这两项权力于一身，不仅与权力分立原则相抵触，而且也与法律下的政府(government under the law)的理想和法治的理想不相融合。 股权分置改革中的立法问题必须在现行《立法法》的框架下通过法治的手段解决。笔者认为，由于股权分置改革涉及到基本的民事和经济制度，应该由全国人大或其常委会尽快制定《股权分置改革特别法》。正如有学者指出，上市公司绝大部分非流通股股权属于国有，涉及国有资产的保值增值，必须由全国人大常委会作出决定。另外，少部分非流通股股权属于私人资本或外资，不能单纯靠部门规章解决;它涉及私有财产的保护问题，甚至可能引发诉讼或国际纠纷，影响中国证券市场的国际化发展和投资环境。 由全国人大或其常委会制定特别法来为股权分置改革提供法律指引，不仅符合法治原则，而且会厘清改革中涉及的法律问题，平衡和协调改革中的各种利益关系，确保改革在公正、公开、公平的原则之下顺利推进。