一、国有企业兼并中债务处理的发展历程
在当前的企业兼并、特别是在各级政府大力推进的“解困式”兼并过程同，由于大量的国有企业债务负担十分沉重，而相对经济实力雄厚资金充裕的企业较少，兼并行为呈现明显的“买方市场”，兼并方一般较难寻找，以至不少愿意被兼并的企业不能实现资产的有效重组。在现有的政策的框架内，企业兼并作为国有企业扭亏增盈和债务重组的作用十分有限。企业的沉重负担仍然是企业改制中绕不过去的一个难题。
为了推进国有企业“转换经营机制、建立现代企业制度”的工作，1994年6月，国务院确定在若干城市进行企业“优化资本结构”的试点，当年确定在上海市等18个城市进行试点。其后，在1996年，试点的范围扩大到了58个城市，包括了全部省会城市国有企业相对集中的老工业城市;1997年，国务院决定将这一试点范围进一步扩大到111个城市。在优化资本结构的试点中，国有企业的兼并以及破产工作，是其重要的组成部分。
为了推动企业改革，1994年国务院发布了《关于在若干城市实行国有企业破产有关问题的通知》。关于企业分立的问题，该文提出濒临破产的企业在申请破产前，经拥有三分之二以上债权额的债权人的同意，并经企业所在地人民政府批准，可以将企业效益好的部分同企业分立;分立后的企业应当按照商定的比例承担原企业的债务。该文件还对破产企业的整体接受作了肯定，指出其他企业整体接受破产企业财产、承担分配方案确定清偿的破产企业债务、安置破产企业职工的，可以按照国家有关规定，享受兼并企业的优惠待遇。这个文件以及以后出台的相关政策，仅在国家确定的优化资本结构试点城市实行。
1995年，国务院有关部门联合发出了《关于鼓励和支持18个试点城市优势国有企业兼并困难国有工业生产企业后有关银行贷款和利息处理问题的通知》明确提出了鼓励企业兼并的优惠政策，主要是兼并连续三年亏损并贷款逾期2年以上的贷款本息确实难以归还的企业，可以享受以下三方面的优惠：第一，免除兼并企业原欠银行贷款的利息;第二，还款期内，原款本金可以停息挂帐2~3年;第三，还款期限可以延长至5年。
为了实现“规范破产、鼓励兼并、大力实现再就业工程”的政策目标，克服前一段试点工作中出现的逃债问题弊端，1997年国务院又发布了《关于在若干试点城市实行国有企业兼并破产和职工再就业的补充通知》，这个文件否定了对破产企业整体接受的方式，提出了企业停产关闭(取消人格)、拍卖变现、职工得到妥善安置后，银行贷款本息损失一次性从银行呆帐准备金中核销。与此同时，文件加大了鼓励兼并的政策力度，对相应的优惠政策作出了调整：一是取消了严重亏损企业贷款逾期两年以上的规定;二是增加了两年还本宽限期;三是在宽限期和计划还贷期内，对被兼并企业原贷款本金免息，而不是在停息挂帐2~3年。国务院的这一文件还对企业兼并破产的组织领导机构、计划制定、资产评估机构资格认定以及企业职工的安置等方面的政策作了进一步的调整和规范。
从国务院及有关部门的文件中可以看到，当前政策的走向仍是“鼓励兼并、少量破产”，政策优惠的对象是经营困难的国有企业及有兼并能力的优势国有企业，优惠的内容主要是“免息”或者“挂帐”。
借助金融机构的中介作用，推进企业的改革，对我国的企业改革具有重要的现实意义。第一，经过近二十年的高速发展，在我国出现了一批经营管理比较好，具有品牌优势的企业，它们在国内外企业的竞争压力面前，迫切需要扩大生产规模，提高自己产品的市场占有率。因此，借助这些企业的扩张趋势，兼并同行业中的劣势企业，有利于改变我国企业组织结构中过于分散的格局，对于企业及其产业发展都是有益的。第二，由于当前我国国有企业资产负债率普遍较高，单纯地依靠企业自有资金实现高速的扩张是很困难的。第三，当前的低成本扩张的目标，与政府的规范企业兼并行为、防止逃债的目标，从表层上看似乎是矛盾的。但是，从企业经营与发展的较长过程看，借助金融中介机构的作用，确实在较短时间内实现优势国有企业低成本扩张的有效手段;另一个方面，唯有金融机构的介入，唯有为企业提供必要的金融服务，才有可能促进企业生产规模的扩张，从根本上克服企业兼并破产中的逃债行为。
二、国有企业兼并中债务的法定转移
关于国有企业兼并中债务的法定转移，笔者尝试以案例的形式加以分析。1997年9月5日，A市甲信用社与A市乙企业签订借款合同一份。合同约定由乙企业向甲信用社借款10万元，借期6个月;丙企业向甲信用社担保，对乙企业借款负连带清偿责任。丙企业在借款合同担保栏签字认可。签约后，甲信用社按约将上述借款汇至乙企业账户。1997年12月，A市企业改制工作全面展开，根据A市政府要求，乙企业于1998年1月并入同系统的丁企业。兼并协议约定，乙企业债权债务由丁企业承受。与此同时，乙企业办理了工商注销登记。1998年3月5日，丁企业未按约归还原乙企业所欠甲信用社借款10万元。1998年3月7日，甲信用社依法向法院起诉要求丁企业归还借款，并要求丙企业承担连带清偿责任。
对丙企业是否应继续承担保证责任，有两种观点。一种观点认为丙企业作为保证人不再承担保证责任。理由是虽乙企业由丁企业兼并，其债务转让给丁企业，但债务未经保证人丙企业同意，按担保法第23条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”之规定，保证人丙企业依法不再承担保证责任。第二种观点认为丙企业应继续承担保证责任。但对债务转让行为是否有效却又有两种意见，其一认为乙企业由丁企业兼并后，乙企业债务由丁企业承受，属债务转让行为。按民法通则第91条关于“合同一方将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的应取得合同另一方同意…”规定之精神，由于乙企业将债务转让给丁企业未经债权人甲信用社同意，故该转让行为应该无效，该转让行为对甲信用社无约束力，乙企业仍为该10万元借款的债务人。鉴于法律规定的债权人许可债务人转让债务而使债务转让成立之情形在本案中不存在，故不应适用担保法第23条，保证人丙企业仍对乙企业10万借款债务承担连带保证责任。其二认为丁企业兼并乙企业后，依民法通则第44条第二款关于“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享受和承担”之规定，本案乙企业的债务依法由丁企业承担是合法有效的。该债务的承受是法定的，它排除了当事人之间的意定，即不适用民法通则第91条债务转让须经债权人同意的规定。同理，对依法转让的主债务的从债——保证责任而言，主债务的依法转让也无需征求从债务人即本案保证人的同意，该保证人丙企业仍应继续承担保证责任。 [page]
