案情简介：原告王某与被告杨某合伙开发某县一房地产拆迁项目。两人在与当地政府有关部门达成开发意向协议后，签订了合伙协议，约定两人对等出资，按比例分配利润，承担风险。由于无房地产开发经营资格，两人协商一致，挂靠华云市某房地产开发总公司，就该项目成立一分公司。华云市某房地产开发总公司同意挂靠，并向某县申请办理了华云市某房地产开发总公司一分公司营业执照(属公司的分支机构)，分公司负责人由公司任命。分公司实际上自主出资，独立经营，自负盈亏，单独核算，向总公司缴纳管理费。该项目开发的房地产除部分门市外，全部以分公司名义对外出售。后王某、杨某因从分公司所获利益分配不均发生纠纷，王某起诉来院，要求对原被告合伙开发期间的利益分配进行清算并分割剩余财产或债务。
目前，挂靠经营已是普遍现象，挂靠的形式多种多样，法律法规对此种经营活动规范较少，在处理具体案件时无法可依的情况时有发生。本案出现的经营方式在挂靠经营活动中有一定的代表性，现就本案涉及的几个法律适用问题作一探讨：
1、分公司是一个合伙企业或是总公司的一个分支机构?如果是一个合伙企业，在处理原被告之间的纠纷时是否应按合伙法律制度处理?如果分公司是总公司的一个分支机构，合伙人可否单就分公司的财产提出处分请求?
2、把分公司看成是合伙企业，分公司对外债务由谁承担?如果分公司应承担对外债务，那么合伙人和总公司对对外债务有无清偿责任或赔偿责任?
3、如果把分公司看成是合伙企业，如何看待分公司的工商登记的法律效力?合伙企业未申请合伙企业工商登记，其合伙企业的主体资格是否取得?
对以上问题的不同认识，在具体处理本案时有几种不同观点：
第一种观点：原被告之间的纠纷属合伙协议纠纷，分公司实际上是合伙企业，在处理分公司合伙人之间的利益纠纷时，应按合伙企业法律制度的规定处理。在处理分公司对外债务时，分公司、合伙人和总公司均应列为当事人，共同对外承担责任。第二种观点：原被告之间的纠纷是公司剩余财产分配纠纷。原被告应是公司股东，按公司法规定自行清算分公司债权债务。分公司是独立经营、自负盈亏、自主出资、独立核算的企业，与总公司之间没有财产上、财务上的隶属关系，只是挂靠公司经营，符合企业法人条件，应视分公司为独立法人，对外独立承担有限责任。原被告之间的纠纷按公司剩余财产分配处理。第三种观点：分公司是总公司的分支机构，分公司的财产应是总公司的财产的一部分，原被告均无权处分公司财产。应驳回原告的诉讼请求。
笔者同意第一种处理意见。理由：原被告之间签订有合伙协议。为了方便经营，规避法律，合伙人商定挂靠有经营资格的总公司，由总公司出面办理合伙项目的执照，并任命负责人。对分公司的经营管理、财产分配不加干涉。分公司是独立经营、自负盈亏、自主出资、独立核算的企业，与总公司之间没有财产上、财务上的隶属关系，只是利用总公司的名称和资质进行挂靠经营，分公司符合合伙企业要件，应视为合伙企业。原被告之间的纠纷属分公司合伙人之间的纠纷，是分公司内部纠纷。因此，在处理分公司内部合伙人之间的纠纷时应认定分公司是一个合伙企业，按合伙企业的法律规定处理合伙人之间的纠纷。由于挂靠经营方式违反了企业登记管理条例和特许经营有关政策，属违法行为。总公司对此违法行为有过错，应对第三人的损失承担赔偿责任。因此，在处理分公司对外债务时，由分公司和合伙人以及总公司作为主体，由分公司承担责任。在分公司的财产不足清偿债务时，由合伙人承担连带责任。在分公司和合伙人均无力清偿债务时，由总公司承担赔偿责任。
