案 情原告：刘陆根。
被告：刘庆彪。
被告：刘玉良。
被告：刘晓虎。
被告：靳青燕。
2000 年8月6日，原告刘陆根与被告刘庆彪、刘玉良签订了合伙协议，协议对各合伙人的出资份额、所占股份、盈亏分担比例、合伙债务的偿还方式及具体事务作了明确约定，原告刘陆根按合伙协议投入30000元入伙资金。合伙时扣除购买手机款2000元，实际投入28000元。在合伙过程中，因被告刘庆彪、刘玉良隐瞒经营状况。2001年5月，原告提出退伙，二被告口头同意，并承诺待年底盘存时再将合伙投入及经营利润一起支付。原告退伙后，二被告拒退原告合伙投入及应支付给原告的合伙利润合计58171.54元。同时要求后加入的二合伙人刘晓虎、靳青燕对上述给付义务承担连带责任。
刘玉良等四被告辩称：（1）宜昌长江会计师事务所鉴定依据不充分；（2）本案被告应是合伙时合伙所起的字号，而不是四被告；（3）原告的诉讼时效已过，丧失胜诉权，请求驳回原告的诉讼；（4）被告刘晓虎、靳青燕认为原告退伙后才入伙，不应承担连带责任。
审 判葛洲坝人民法院公开开庭审理认为：原告刘陆根与被告刘玉良、刘庆彪之间所订立的合伙协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，该合伙协议明确约定了三人系三个股东地位，为明确的个人合伙。刘陆根入伙前，被告刘玉良、刘庆彪借用宜昌市鑫融物资贸易公司昌盛经营部，而该经营部于2003年11月被吊销营业执照资格，并非系被告刘玉良、刘庆彪所辩称的宜昌市鑫融物资贸易公司盛昌经营部，且上述二被告未能在法庭期限内举证证明二者的联系，因此，二被告辩称刘玉良、刘庆彪不能作为本案适格被告的辩论观点不予采信。庭审查明刘陆根一直在主张债权，因此二被告辩称诉讼时效已过的观点亦不予采信。同时，四被告未能在法庭限定的期限内提供合伙亏损的证据，故按宜昌长江会计师事务有限公司的鉴定结论进行清算，并酌情予以支持原告为主张权利而实际支出的损失，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》 若干问题的意见（试行）第四十五条第二款、第五十四条之规定，葛洲坝人民法院于2004年11月19日判决如下：（一）被告刘玉良、刘庆彪应返还原告刘陆根合伙期间应享有的利润10411.17元，返还原告刘陆根应享有合伙期间积累的财产45204.41元，被告刘玉良、刘庆彪共计返还原告刘陆根55615.58元；（二）被告刘玉良、刘庆彪应支付原告刘陆根差旅费损失1429元；（三）被告刘晓虎、靳青燕对上述给付义务承担连带责任。
被告刘庆彪不服一审判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉称：（1）一审判决认定事实不清，不应采纳宜长会司鉴字（2004）第546号鉴定报告；（2）上诉人刘庆彪在一审中不能作为本案适格被告，其一，上诉人刘庆彪、原审被告刘玉良在经营宜昌市鑫融物资贸易公司昌盛经营部的过程中于2000年8月6日增加被上诉人刘陆根作为昌盛经营部的股东；其二，一审法院将三人之间的合伙关系定性为“个人合伙”，在个人合伙有字号的情况下，应当以依法核准登记的字号作为诉讼当事人；其三，上诉人与被上诉人之间的合伙与本案的实际情况，其成立的应是合伙企业，在合伙企业吊销执照后清算前，作为股东的被上诉人刘陆根就要求“返还出资”于法无据；（3）原审原告的请求已超过诉讼时效，丧失胜诉权，请求判令被上诉人刘陆根提供2000年8月6日至2000年10月7日及2001年1月16日至2001年3月31日的原始会计资料，以便各股东进行正常清算；判令驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘陆根辩称：（1）宜长会司鉴字第546号鉴定报告系双方当事人共同委托进行鉴定的结果，应当作为证据采纳，上述鉴定报告明确排除了2000年8月6日至2000年10月7日、2001年1月16日至2001年3月31日期间的利润。（2）宜昌市鑫融物资贸易公司不是双方当事人合伙时所起的字号，上诉人刘庆彪应是本案的适格的被告。（3）被上诉人家住兰州，其主张权利主要是用电话联系，本案不存在超过诉讼时效问题。
二审法院认为：（1）2000年8月6日三人签订的合伙协议足以证明三人之间是一种个人合伙，从该协议约定“三个股份为三个股东组成，亏本与盈利由三股份均摊、均分”的内容上分析，三人所订立的协议也是一种个人合伙协议。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第47条：上诉人刘庆彪作为合伙人之一，在本案中的诉讼主体资格合法，且上诉人刘庆彪、被上诉人刘陆根，原审被告刘玉良合伙期间挂靠的是“宜昌市鑫融物资贸易公司昌盛经营部”的营业执照上载明的负责人为盛振萍，不是三人中的任何一人依法核准登记的《营业执照》也不是三人中的任何一人依法核准的字号，因此，上诉人刘庆彪主张其在一审中不能作为本案的适格被告及被上诉人只能以三人合伙的字号“昌盛经营部”作为本案被告的上诉理由不成立。（2）宜长会司鉴字（2004）第546号鉴定报告系双方当事人选定的鉴定机构作出的鉴定结果，其鉴定程序合法、鉴定结论明确，且上诉人并未申请重新鉴定，也未提供相应证据。因此，上诉人认为该鉴定报告不能作为证据采信的上诉理由不予采纳。（3）被上诉人工作远离宜昌，被上诉人诉称其主张债权系通过电话与上诉人一方当事人多次联系的陈述符合常理，因此，本案不存在超过诉讼时效的问题。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
评 析
一、关于诉讼主体资格问题我国民事法律规定：个人合伙可以起字号，起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。本案中的合伙人刘庆彪、刘陆根、刘玉良合伙期间并未依法进行合伙企业登记，不具有合伙企业资格，应当按照股东协议内容确定为个人合伙，故在本案中，列共同合伙人为共同诉讼人符合法律规定。
二、关于原告的请求是否已超过诉讼时效问题我国《民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，原告刘陆根于2001年5月退伙后，一直向四被告主张权利，一审时，四被告均认可上述事实，但上诉人又推翻自己的陈述，二审认定刘陆根退伙后返回甘肃省兰州市工作远离宜昌的事实，采信其主张债权是通过电话与上诉人一方当事人多次联系的陈述，符合常理，从而肯定诉讼时效并未丧失的事实。[page]
谌克强
