[案情]
某市8号住宅楼2单元211室系A所有，A于1997年卖给了B，B于1999年卖给了C，C又于2002年卖给了D（系D夫妻的共同财产），均未办理房屋过户手续。2003年8月16日，D的岳母S私自持D的身份证、A的房屋所有权证找到A，谎称家人发生车祸急需卖楼用钱救人，S 与A签订了房屋买卖协议，第三日S便申请办理房屋产权过户手续，某市房地产管理处根据S的申请，依据S与A签订的房屋买卖协议书、S、A双方的身份证及A 的房屋所有权证，为S办理了房屋产权变更行政登记；S取得该房屋所有权证后第八天，将该房屋卖给了E，并将房屋交付给了E居住，但未办理房屋过户手续，S 便同D的妻子一起携5万元卖房款出走，不知去向。D外出打工回来后发现房屋被岳母S卖掉，又未得到卖房钱，便起诉状告某市房地产管理处，请求撤销核发给S 的房屋产权证书，要求E退还房屋；某市法院在行政诉讼程序中，依据《城市房屋权属登记管理办法》关于“申报不实的”有权撤销房屋权属证书的规定，判决撤销了被告某市房地产管理处核发给第三人S的第X号房屋所有权证。
第三人E辩称，S出售的房屋有合法的房屋产权证书，与S签订的房屋买卖合同合法有效，且已履行完毕，购买此房屋属于善意取得，应受法律保护，拒绝退还房屋。
[分歧]
对此案民事纠纷处理的探讨中有四种意见：
第一种意见，认为E买得的房屋属于善意取得，应予保护；
第二种意见，认为S出售D房屋的行为属于表见代理，E买得的房屋应予保护；
第三种意见，认为S出售D房屋的行为属于S与D妻恶意串通，损害D的利益，房屋买卖行为无效，E应退还房屋，E的损失应由S赔偿。
第四种意见，认为S没有取得该房屋所有权，无权处分了D的财产未经D追认，房屋买卖合同无效，处理意见与第三种意见相同。
[评析]
笔者不同意第一、二种意见，也不完全同意第三、四种意见的处理结果，认为D只有部分房屋所有权，其所有部分应予保护。因上述四种处理意见涉及的法律概念及相关规定较多，笔者只简述下列理由：
第一，不动产房屋不适用善意取得制度。虽然我国现有
民事立法尚未在整体上建立保护善意第三人制度，但在《合伙企业法》、最高院关于民法通则的司法解释和《担保法》中有保护善意第三人制度的相关规定。从这些规定的法律关系上看，善意取得制度都发生在共有关系的场合，包括法定和约定的共有关系；从适用对象上看，只适用于动产范畴；从善意取得的权利上看，既包括动产物权即所有权，也包括作为担保物权的债权。此案的S与D之间不存在共有关系，S是用欺骗的手段骗取的房屋产权证书，且无权处分他人的财产亦非动产，故不适用善意取得制度。从形式上看，S有房屋产权证书，E花钱买房，似乎是理解上的善意取得，但S办理房屋产权登记的基础和前提条件已不复存在，房屋产权证书已被依法撤销，就如同购买诈骗物、盗窃物的买卖合同无效，买受人应无条件将买受物返还所有人一样，当然不适用善意取得制度。
第二，S出售D房屋的行为不构成表见代理。根据《合同法》第四十九条的规定，表见代理应同时具备四个条件：①行为人无权代理；②善意第三人有理由相信行为人有代理权；③具备民事行为成立的有效条件；④限于订立合同。此案S用欺骗的手段出售D房屋的行为显然不是代理行为；从民事行为成立的三个有效条件看，仅 “行为合法”一条就不成立，如前所述，S骗取房屋产权证后，出售D房屋的行为显然是非法的，非法的买卖合同当然不受法律保护；表见代理仅限于订立合同，即使从表见代理行为看，也超出了表见代理的范围。可见，认为S出售D房屋的行为构成表见代理的观点是值得商榷的。
第三，“S出售D房屋的行为属于S与D妻恶意串通，损害D的利益”，笔者同意第三种意见的这种观点。S是D的岳母，尽管S的女儿D妻没有公开出头露面，但从 S能拿到D的身份证和在D手中A名的房屋产权证，非法签订房屋买卖合同后向E交付房屋，并同母亲S携卖房款一起秘密出走不知去向的行为已经表明，S与女儿 D妻显然是有预谋的恶意串通，损害了D的利益。按《合同法》第五十二条第一款第（二）项的规定，恶意串通损害第三人利益的行为是绝对无效的。但是这种无效不是全部无效，而只是损害D的利益的部分无效，此点与第三种意见的处理结果是不同的。因为D的房屋属于夫妻共同财产，通常情况下D享有二分之一所有权，D 妻与S的恶意串通也只是损害了D的这二分之一的利益，虽然尚未离婚和财产分割，但D妻秘密出走的行为已表明是未离婚的“离婚”，故对D房屋这二分之一的所有权是应当依法保护的。第三种意见主张“房屋买卖行为（全部—笔者注，下同）无效，E应退还（全部）房屋”，笔者是不能苟同的。
第四，“S没有取得该房屋所有权，无权处分了D的财产未经追认，房屋买卖合同无效”。笔者原则上同意第四种意见的这种观点。因为根据《合同法》第五十一条的规定，无处分权人处分他人财产的合同有效，必须同时具备两个法定条件：①经权利人追认；②与他人订立合同后取得处分权。此案S处分D的房屋未经D追认，也未在订立买卖合同后取得处分权，因而与E订立的房屋买卖合同是无效的，对D依法行使撤销权应予支持。但D只享有二分之一的所有权，所以合同也只是就损害 D的利益的部分无效，如前所述，不再赘叙。
综上所述，笔者认为，在排除未来可能出现的未知情况下，该房屋系夫妻共同共有，对D享有的二分之一房屋所有权应予保护，E应退还这部分房屋给D；对E的损失应由S予以赔偿，在S下落不明的情况下，有权保留追偿权。
王丛金 孙建海
