原审原告王某明与原审被告刘某来、李某尧合伙协议纠纷一案
江西省赣州市中级人民法院
(2006)赣中民再终字第6号
上诉人(原审被告)李某尧，男，195*年*月生，汉族，于都县人，赣州市旅游局干部，住赣州市厚德路**号。
委托代理人陈兰辉，江西君实律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)王某明，男，197*年**月生，汉族，于都县人，个体司机，住于都县贡江镇环城路**号。
委托代理人王某伟，男，5*岁，于都县农业银行干部。系王某明之父。
委托代理人曾某发，于都县宽田法律服务所法律工作者。
原审被告刘某来，男，195*年**月生，汉族，于都县人，于都县老建办干部，住于都县贡江镇长征中路**号。
原审原告王某明与原审被告刘某来、李某尧合伙协议纠纷一案，原经于都县人民法院于2001年7月24日作出(2001)于经初字第159号民事判决，判决已经发生法律效力。被告李某尧不服该判决向于都县人民检察院申诉，赣州市人民检察院于2004年11月8日对本案判决提出抗诉，本院将此案交由于都县人民法院再审。于都县人民法院于2005年12月19日作出(2005)于民再初字第2号民事判决。原审被告李某尧不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，并于2006年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人李某尧及其委托代理人陈兰辉、被上诉人王某明的委托代理人王某伟和曾某发、原审被告刘某来到庭参加诉讼，被上诉人王某明未到庭。本案现已审理终结。
原初审认定，1998年6月25日，被告刘某来到广东省仁化县城口镇实地考察，认为在该地办机制红砖厂条件可以。于是，被告刘某来通过他人介绍与原告及曾太阳协商共同合伙在城口镇兴办红砖厂事宜。经协商约定，原告与曾太阳负责砖机设备投资，其余资金由被告刘某来负责，盈亏三人平分。三人约定后，同年7月9日，三合伙人共同与广东仁化县城口镇签订了一份兴办机制砖厂的合同。同年8月25日，原告与曾太阳按约定投资将砖机设备购回并送达砖厂，而被告刘某来的资金却迟迟不到位，且极少时间在砖厂理事，砖厂进展缓慢。针对以上情况，曾太阳于同年8月19日提出退伙，经合伙人协商，同意其退伙，其投入的25500元资金由被告刘某来接收并转为本人的股金。同年10月9日，经他人介绍，被告李某尧与被告刘某来到城口镇砖厂进行考察，经考察，被告李某尧于同年10月13日参与合伙。同年10月14日，被告刘某来与原告开会讨论被告李某尧入股后每个股份出资问题(被告李某尧缺席会议)，商定：李某尧入股后，其分为三股(即王某明、刘某来、李某尧各一股)，均衡集资，风险共担，盈利共享，第一阶段每股份出资不能少于60000元，并说明此会议内容由被告刘某来转告李某尧。之后，被告李某尧带着爱人一起到城口镇砖厂，并参加了砖厂设备的安装，场地清理等。由于合伙人心不齐，两被告资金不到位，再加上两被告对砖厂的情况不闻不问，并于同年11月上旬，未经协商擅自撤走各自聘请的代理人，导致砖厂没有进展。为此，1999年2月28日城口镇政府下达书面通知，要求原、被告履行合同，两被告接到通知后，仍然无动于衷，故合伙兴办红砖厂失败。原告为不让损失继续扩大，于1999年4月底，将制砖设备及部分电器设备运回了于都，租放在梓山镇龙口村禾塘组王增富处。2000年9月16日，三合伙人对在城口镇办砖厂每人投资情况进行结算，结算后，三合伙人又签订了一份协议，原告委托代理人王某伟在该协议上签字。协议书载明：三合伙人共投入172021元(其中王某明85795元、刘某来49978元、李某尧36248元)。还载明：刘峰(刘某来在砖厂的代理人)在李某尧手上借款3700元，因其发票未交帐，待交帐后按实际结算余额由刘某来负责，剩余款合伙三人均分。经查明：被告刘某来交来刘峰的发票经原、被告确认为3350元，剩余350元应按协议规定三合伙人均分。另处查明，砖机及电器设备原告证明及两被告的同意卖得现金29800元，除去付给王增富租金450元，实得现金29350元。是原告收回抵扣其部分投资款，加上被告刘某来少交发票350元，因此，三合伙人在城口镇投资办砖厂，其亏损额为142671元(其中原告56560元、被告刘某来49744元、被告李某尧36365元)。庭审中，原告放弃要求被告支付利息请求。原初审认为，原、被告之间兴办红砖厂系合伙关系，双方本应按照合伙时的约定，依约履行各自的义务，但两被告不但不依约履行义务(投资款不到位)，而且对砖厂的情况不闻不问，未经协议擅自撤离该厂，系违约行为。其行为导致办厂失败，造成了严重亏损。根据关于合伙人内部对有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应多承担责任的原则，遂判决：原告王某明与被告刘某来、李某尧在广东省仁化县城口镇合伙兴办砖厂期共亏损142671元，由被告刘某来承担35%的亏损额，计人民币49934.85元，减去其投入资金49744元，应付给原告人民币190.85元，由被告李某尧承担40%的亏损额，计人民币57068.40元，减去其投入资金36365元，应付给原告人民币20703.40元。本案受理费3090元，由原告承担770元，被告刘某来承担1100元，被告李某尧承担1220元。
原再审认定，原审被告李某尧在再审诉讼中提供的城口镇人民政府办公室出具的证明，真实性难以确认。而在原审中，原审原告提供了曾某亮、蒙某古、蔡某峰等人的调查笔录，证实办砖厂失败的主要原因是资金不到位。原再审认为，原、被告之间兴办红砖厂系合伙关系，双方本应按照合伙时的约定，依约履行各自的义务，但两被告不但不依约履行义务(投资不到位)，未经协商擅自离厂。其行为导致办厂失败，造成了亏损，根据关于合伙人内部有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应多承担责任的原则，由原告被告李某尧承担40%的亏损额是正确的。再审中，原审被告李某尧以土质不宜制砖，考察失误是办砖厂失败的主要原因，其失败原因不能由原审被告李某尧承担主要责任。但原审被告李某尧未能提供土质检测的证据以证明土质不宜制砖。故其意见不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第184条和《中华人民共和国民法通则》第35条第1款、第108条以及参照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第46条、第47条、第50条之规定，并经审委会讨论决定判决如下：维持本院(2001)于经初字第159号民事判决。原审案件受理费3090元，由原审原告王某明承担770元，原审被告刘某来承担1100元，原审被告李某尧承担1220元。[page]
原审被告李某尧不服，向本院提出上诉。
上诉人李某尧的上诉理由主要有：(一)、一审判决认定事实存在重大错误。第一，本案三合伙人，自始至终都未约定上诉人的合伙投资额，只是在2006年9月16日的散伙结算《协议书》中明确了各自的投资份额，且该协议已明确了三合伙人互无经济瓜葛。上诉人积极投入了合伙约定资金36248元整。全面履行了合伙投资义务，根本不存在资金投入不到位的问题。同时，三合伙人未约定需要或不需要委派代理人，所以根本不存在撤离代理人的问题;第二，原审原告在一审中出具的两份“会议记录”，没有上诉人的签名或盖章，纯属子虚乌有，对上诉人没有任何法律约束力。一审认定上诉人“不依约定履行义务(投资不到位)”的判断属重大错误。(二)、一审判决对诉讼证据的认定适用法律不当。首先，一审原告主张造成合伙砖厂失败的原因是资金不足，但其只提供了蔡某峰、蒙某古、曾某亮的调查笔录，而上述三人均与其有其他密切关系，且三人均未出庭作证，故该调查笔录不能作为认定本案事实的依据;其次，上诉人提供的城口镇人民政府出具的《证明》，为国家机关出具的合法有效公文书证，为法定的直接证据，其证明效力大于其他书证和证人证言，足以认定。而一审法院认为“该证明的真实性难以确认”，这显然适用法律不当。综上，请求二审法院撤销原再审判决，依法予以改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王某明答辩称：(一)、一审判决认定事实清楚，不存在任何错误。第一，上诉人李某尧就入股的问题与本案合伙人进行了充分协商，形成了均衡集资，风险共担、盈利同享的合股原则。1998年10月14日会议约定：第一阶段每个股份出资不少于6万元，该内容及时通知了李某尧，另一合伙人刘某来对此予以了证实;第二，“互无经济瓜葛”是针对三方的发票、收据而言，并不是亏损不要分担。(二)、一审判决对诉讼证据的认定适用法律正确。第一，答辩人主张原审被告资金不到位和擅自撤离导致了办厂失败，不只提供了证人证言，还提供了《股东会议》;三合伙人签订的《协议书》及刘某来写的补充说明等书证证实;第二、除蔡某峰是答辩人的委托办厂人之外，曾某亮是砖厂聘请的技术工人，蒙某古是砖厂驻地的广东人，与答辩人非亲非故，都是本案的直接知情人，所提供的证词与其他书证相关联，足以成为认定本案事实的根据;第三，上诉人在原再审中提供的城口镇政府证明，既不真实更不合法。其一，砖厂失败的原因，在2000年5月16日三合伙人签订的《协议书》中已表述得非常明确，是“由于资金不足”;其二，与众多的证人证言和书证相悖，包括与城口镇政府办公室主任陈胜福及该镇办公室文书黄本的证言相悖;其三，城口镇政府不具备鉴定制砖土质的职能，所证明的“土质不行”缺乏鉴定依据。综上，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原再审判决。
本院查明的事实与原初审、再审查明的事实一致。
本院认为，合伙人参与合伙，按一般生活常理首先会明确自己应出的投资份额、投资比例，不可能对此不闻不问就向合伙组织投资。同时从本案三合伙人于2000年9月16日达成的散伙《协议书》看，该散伙《协议书》第二自然段约定了三合伙人均分合伙结余金额，由此表明，既然权利均等，那么义务也得均担，能够应证三合伙人曾有过三合伙人等额出资的约定。此外，本案三合伙人中有被上诉人王某明、原审被告刘某来二合伙人认同当时约定的每人出资额为60000元，尤其是原审被告刘某来的认同可以采信，因为原审被告刘某来一方面在原初再审时与被上诉人王某明处于相对立的诉讼地位，另一方面其资额也不足60000元，其承认每人的出资额为60000元，就意味着他自己也要补足自己应出的份额，并承担出资不足的过错责任，很明显，原审被告刘某来的认同对已不利，故依法应予采信。由上可见，上诉人李某尧关于三合伙人从未约定投资额和投资比例的主张既不符合生活常理，也与客观事实相悖，本院不予采纳。基于此，本院认定三合伙人的应出投资额各为60000元。上诉人李某尧在上诉中还提出了三合伙人在散伙协议中约定了“从此互无经济瓜葛”，被上诉人提起诉讼没有道理的主张，对照三合伙人达成的散伙《协议书》看，“互无经济瓜葛”出现在该《协议书》第三自然段的末尾，而第三自然段讲的内容是借据、收据、领条，没有涉及合伙盈亏处理问题。很显然，“互无经济瓜葛”是针对借据、收据、领条而言的，上诉人李某尧以此作为不承担合伙亏损的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。上诉人还主张合伙失败是因土质不适宜制砖造成的，因而其不需要承担责任，对此主张，一方面上诉人未提供有效的证据予以证实，另一方面土质是否适宜制砖属于经营风险，应由全体合伙人共同承担，上诉人既然同意入了伙，且去实地作了考察，就不能例外，因此，上诉人的这一主张没有道理，本院也不予采纳。综上，上诉人李某尧的上诉理由不能成立，应予驳回。原判根据三合伙人的出资情况、过错大小确定各合伙人应承担的合伙亏损额，符合法律的规定，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉人李某尧的上诉，维持于都县人民法院(2005)于民再初字第2号民事判决。
再审上诉案件受理费3090元，由上诉人李某尧承担。
本判决为终审判决。
审判长黄某华
审判员黄某禧
审判员刘某丰
二○○六年四月十一日
书记员谢某涛
