【案情】2011年3月，山东日照村民张甲与村民马乙签订合伙协议，二人合伙开办一家海鲜小餐馆，该餐馆无名称。二人协议各出资十万元作为合伙经营资金，其中包括房租、餐馆装修、餐具采购、聘请厨师等各项必要支出。协议中约定合伙盈利、亏损按照双方出资比例分配、分担。张甲代表二人与房东李二签订了房屋租赁协议。张甲与马乙开办海鲜餐馆后并未前往工商局进行工商登记。2012年6月，餐馆正式营业，由于日照市旅游旺季到来，餐馆前期盈利。后市场发生变化，房租上涨，食材价格上升，餐馆地理位置偏僻，故开张半年后经营惨淡，现金流转难以为继。此时二人提出增资，张甲因拿不出钱，故二人协商由马乙再出资十万元，约定此笔增资为以合伙餐馆的名义向马乙所借，待餐馆经营情况好转盈利后返还马乙。2013年2月，马乙依约定又将十万元投入餐馆经营。由于当年海鲜餐馆竞争激烈，餐馆经营陷入困境，此时马乙家中急需用钱，故马乙向张甲要求餐馆返还其投入的十万元，张甲拒绝，认为餐馆是马乙与自己合伙开办的，马乙也有还款责任，餐馆也拿不出钱来。故2013年10月，马乙将自己与张甲合伙经营的餐馆与合伙人马乙诉至法院。
本案由于诉讼主体不合格而被法院驳回申请，不予立案。
【分歧】
本案出现的诉讼主体问题是：
1、无名餐馆未进行工商注册，虽然双方签订了有效的合伙协议，进行合伙经营活动，构成事实上的合伙，但是无名餐馆不具有法律上的法人资格，不能作为被告(或者原告);其债务由张甲、马乙两个合伙人承担。
2、马乙作为十万元款项的债权人的同时，也是无名餐馆的合伙人之一;当餐馆合伙人张甲与马乙成为合伙债务的债务人时，合伙尚未解散或消灭，合伙关系依然处于存续状态，当事人也并未要求退伙，另马乙同时作为债权人享有合伙餐馆的债权，有追索权，故，出现了案例中马乙同时成为债权人和债务人，即发生身份混同。
【评析】
笔者认为此类纠纷可从法理与实践两个角度进行分析：
首先从法理上看。根据《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)第二十条、第二十一条之规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产;合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。故在案例中，马乙借给餐馆的十万元为餐馆的合法财产和债务，马乙若要求以分割合伙企业的财产，则必须首先进行合伙企业清算，即解除合伙关系在先。
根据《合伙企业法》第三十三条、第三十八条、第三十九条之规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照实际出资比例分配、分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担;合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿;企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。案例中，张甲与马乙按照出资比例50%、50%分配利益、承担亏损，即马乙对无名餐馆的债权，由张甲和马乙承担无限连带责任，此时只有在认可(确认)无名餐馆的作为债务人的法人地位时，在法理上才能支持张甲与马乙作为合伙人承担合伙债务无限连带责任的主张。即张甲与马乙各承担五万元债务，实际上就是张甲还给马乙五万元，在张甲无法负担债务时，以餐馆全部财产进行清偿。
根据《合伙企业法》第九十五条之规定，未领取营业执照，而以合伙企业名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以五千元以上五万元以下的罚款。从这一条文内容看，我国现行法律明确禁止未经工商注册登记的合伙企业形式，案例中的情况，依法应当受到工商部门的罚款。
其次从司法实践角度看。本案中，原告马乙若直接起诉合伙人张甲作为被告，申请以借贷纠纷处理，但此时借款合同的签订双方主体就与诉讼当事人存在矛盾。马乙的债权相对人为合伙企业，而不是自然人，此时借据作为案件审理中的证据就有待商榷。而，若马乙直接起诉无名餐馆即借据上的债权人，在法律上没有依据，是行不通的。若法律承认未进行工商登记的无名餐馆的被告身份，就与《合伙企业法》的条文互相矛盾，且这种允许不利于维持市场的正常秩序，会滋生许多纠纷问题。目前，此类案件还只能靠双方当事人私下协商解决，法院只能给与建议而不能通过司法程序解决纠纷。
综上，笔者认为解决此类纠纷的一种途径是，当事人前往工商部门进行合伙企业补充登记注册，在法律上承认其合法的法人地位，可以作为原、被告参与诉讼。由此，案例中的债权人就变成了餐馆，合伙人张甲和马乙以餐馆合伙人的身份承担合伙债务的无限连带责任。
(作者单位：山东省日照市东港区人民法院)
