一、问题的提出
文化产业是市场经济条件下繁荣发展社会主义文化的重要载体，是满足人民群众多样化、多层次、多方面精神文化需求的重要途径，也是推动经济结构调整、转变经济发展方式的重要着力点，国家已将文化产业的振兴作为当前和今后一段时期的工作重心之一。文化产业的快速发展迫切需要金融业的大力支持。中央宣传部、中国人民银行、财政部等《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》已明确将“对于具有优质商标权、专利权、著作权的企业，可通过权利质押贷款等方式，逐步扩大收益权质押贷款的适用范围”作为推动多元化、多层次的信贷产品开发和创新的手段之一，著作权担保(质权)融资无疑是其中重要的信贷产品。
著作权质权在性质上被界定为物权，在物权公示原则之下，自有公示之必要。依我国《物权法》第6条之规定，物权公示呈现出“交付(占有)——动产物权”、“登记——不动产物权”的二元格局。著作权属权利之一种，如何依一定公示方法而设定质权?著作权的客体不具有物质形态，不占有一定的空间，人们对它的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。因此，权利人并不发生有形控制的占有。这种占有仅仅是一定虚拟占有而非实际控制。准此以解，对于无证券表彰的著作权，其上设定质权并不能依著作权证书的交付(占有)来公示。由此可见，公示著作权质权仅能依登记而完成。《物权法》第227条明确规定了著作权质权未经登记不生效，登记即为著作权质权设定的生效要件。2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》，其中增加一条，作为第26条：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”为著作权担保融资提供了基本的制度保障。
现行著作权出质登记制度是在《担保法》之下构建起来的，以《著作权质押合同登记办法》为其主要表现形式。如何在《物权法》和《著作权法》之下，重新设计著作权出质登记制度，无疑是著作权得以在融资实践中充分发挥作用的重要一环。国家版权局已经启动《著作权质权登记办法》的起草工作，本文不揣浅薄，拟就其中争议问题一陈管见，以求教于同仁。
二、邻接权是否可以出质
根据《物权法》第223条第(五)项的规定，债务人或者第三人有权处分的“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”，可以出质。“邻接权”是否属于该项所称之“著作权”或“知识产权”?对此问题的不同回答决定了邻接权是否可在融资担保实践中采用。
《物权法》第223条第(七)项规定，“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，在我国《著作权法》并未明定邻接权可以出质的情况下，如其在解释上不属于第(五)项“著作权”或“知识产权”，依物权法定主义，邻接权即不能用于出质。有学者即认为，由于邻接权的权利主体都具有特定的资格和条件，不具备这些资格和条件的权利主体不能享有或行使这些权利，并且邻接权的行使还要受著作权人的制约，具有极强的人身性特点，缺乏让与性，因此它不能成为质押标的，用于质押担保。本文作者对此不敢苟同。
所谓邻接权，即“与著作权相邻接的权益”，是指作品传播者享有的与著作权相近、相关的权利，通常是“为保护表演者或演奏者、录音制作者和广播组织在其公开使用作者作品、各类艺术表演或向公众播送时事、信息及其声音或图像有关的活动方面应得的利益而给予的权利”。
我国《著作权法》虽然没有使用“邻接权”一语，但学者们一致认为，我国《著作权法》所称的“与著作权有关的权益”即为“邻接权”。传统的邻接权(狭义的邻接权)包括表演者的权利、录音录像制作者的权利和广播电视组织者的权利。我国《著作权法》所规定的邻接权，不仅包括以上三种传统的邻接权，还包括出版者的权利，又称广义的邻接权。“邻接权”属于广义的著作权的范畴，或至少属于知识产权范畴，因此，邻接权属于《物权法》第223条第(五)项所称的“著作权”或“知识产权”，能够在融资实践中得以利用。
1.广义著作权观念之下的邻接权
著作权有所谓广义、狭义之分，其中广义上的著作权包括了邻接权和狭义的著作权。我国《著作权法》法律名称中的“著作权”即为广义的，因为它既保护“文学、艺术和科学作品的著作权”，也保护“与著作权有关的权益”，亦即，法律名称中的“著作权”既包括狭义的“作者的著作权”，又包括“与著作权有关的权益”——邻接权。此外，该法第54条所称的“著作权纠纷”、第7条所称的“著作权行政管理部门”中的“著作权”也是广义上的著作权。依此观念，《物权法》第223条第(五)项所称的“著作权”即包括了作者的著作权(狭义的著作权)和邻接权。不过，该项对“著作权”还作了两个限定：第一，须是可以转让的;第二，出质的仅是其中的财产权利。
就第一点而言，《著作权法》在第三章“著作权许可使用和转让合同”之下于第25条规定了著作权的转让，依该条文义，这里的“著作权转让”仅指“狭义的著作权”的转让。但第四章“出版、表演、录音录像、播放”(即邻接权)中没有对邻接权的转让的规定，是否可以认定邻接权不属于《物权法》第223条第(五)项“可以转让的著作权”(广义的)?本文作者不以为然。《著作权法》仍属传统民法范畴，私法自治或意思自治仍是其中的基本法理，“法不禁止即为允许”的理念自有其适用空间。准此以解，既然《著作权法》对邻接权的转让未作禁止性规定，即可理解为法律上允许邻接权的转让。由此可见，邻接权属于《物权法》第223条第(五)项“可以转让的著作权”的范畴。[page]
就第二点而言，通说认为著作权是著作人身权(著作人格权)和著作财产权所组成的复合性权利，其中著作人身权具有不可转让性和永久性，著作财产权具有可让与性、有期限性和可继承性。以追求标的物交换价值为目标的担保物权可以以具有可转让性的权利作为标的，这也是著作财产权可以成为权利质权标的的基本理论基础。邻接权也由人身权和财产权构成，在解释上，也只有其中的财产权才能出质。
2.狭义著作权观念之下的邻接权
在性质上，大陆法系国家普遍认为著作权与邻接权是两个彼此对立的概念。有学者即认为，将著作权和邻接权这两种各自独立的权利规定于一部法律之中，仅仅是立法技术问题，并不能将著作权规范完全准用于邻接权。由此可见，在解释论上，《物权法》第223条第(五)项所称的“著作权”并不足以涵盖邻接权，《著作权法》中除了法律名称和少数几个条文之外，大多数条文中的“著作权”都是狭义上的著作权(即作者的著作权)，均是将“著作权”和“与著作权有关的权益”相并而称，相应的权利人也被称为“著作权人”和“与著作权有关的权利人”或称为“著作权人”和“出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台”。我国《著作权法》将出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的“与著作权有关的权利”单列出来，与世界各国著作权法对邻接权的规定相一致。准此以解，《物权法》第223条第(五)项所称的“著作权”并不能涵盖邻接权。此际，我们需要解释的是，“邻接权”是否属于《物权法》第223条第(五)项所称的“注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权”中的一分子?
在狭义的著作权观念之下，著作权和邻接权之间关系十分密切，没有原创作品或者根据原创作品演绎的作品，就不可能有作品的传播。亦即，如果没有著作权的存在，邻接权也就无从邻接了。邻接权之所以不属于著作权，而属于与著作权有关的权利，是因为它是对文学、艺术、科学技术作品加以表演、录音、录像、播送等利用行为所产生的一种权利，其主体是作品的传播者，而非创作者。
由于我国《物权法》第223条第(七)项规定，除了前6项列明的权利之外，只有“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”才能作为出质权利，因此，应对第223条第(五)项中的“等知识产权”作出相对宽泛的解释，从而达到扩大担保物范围以促进融资交易的政策目标。准此以解，这里的“等知识产权”，是“等外等”，而非“等内等”，也就是说，上述第(五)项规定中的“知识产权”的范围并不仅限于“注册商标专用权”、“专利权”、“著作权”，还包括其他属于知识产权的权利。这里，在确定邻接权是否属于《物权法》第223条第(五)项所规定的权利之列时，知识产权学界关于知识产权范围的通说即具有相当的意义。
所谓知识产权，是指人们对于自己的能力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，有广、狭之分。我国学界通说大抵是采纳广义知识产权的概念，同时将其中属于科技奖励制度的发明权、发现权剔除，亦即包括：专利权、商标权、著作权、著作邻接权、商业秘密权、商号权、地理标记权、集成电路布图设计权、植物品种权等以及文学、艺术、信息网络技术、生物技术、新能源技术等方面的知识产权。这一范围已为三个国际性的知识产权公约或协议所认可。由此可见，邻接权属于知识产权的范围，应无疑问。它与著作权一样，都具有无形性、专有性、时间性和地域性等特征，同属于知识产权范畴，其中可以转让的财产权即可出质。
综上所述，无论采取广义还是狭义的著作权观念，邻接权中的财产权均能出质。依《物权法》第227条第1款之规定，邻接权质权也是“自有关主管部门办理出质登记时设立”，这里，“有关主管部门”也是“国务院著作权行政管理部门”——国家版权局。《著作权质押合同登记办法》对邻接权质权问题未置明文，此次修改，可以直接对之加以规定，而无须规定“参照著作权质押进行登记”等准用性条款。
三、著作权是否可以重复出质
所谓重复出质，是指出质人将其同一著作权中的同一项或多项财产权出质给两个以上的债权人。我国《物权法》虽然对重复出质问题未置明文，但交付(占有)为动产质权的公示方法，动产质权自出质人交付质押财产时设立，而就同一质押财产，出质人不可能为两项以上的“交付”，因此，动产的重复出质不可能发生，法律上自无规定之必要。但就著作权质权而言，“登记”为其公示方法，动产公示规则及其导致的结果无法准用于此。本文作者认为，应当允许著作权重复出质，其理由在于：
第一，从出质人的视角，著作权出质后，出质人仍然保有著作权，出质人自然有权对出质权利为法律上之处分(但转让著作权或许可他人著作专利权应经过质权人同意)，出质人在出质著作权之上再设定质权应为有效。质权人对入质著作权的支配性体现为对其交换价值的支配，并非对其使用价值的现实支配，同时，质权人的支配权更多地体现为对著作权变价款的优先支配，在著作权质权可得实现之前，这种支配权并未体现出来。
第二，从先顺位质权人的视角，重复出质并不影响其在先权利。依登记先后确立竞存权利之间的优先顺位是基本的法原则。就同一著作权中的同一项或多项财产权之上竞存的质权，设定在先(亦即登记在先)的著作权质权先于设定在后的著作权质权就著作权受偿。设定在先的著作权质权并不受设定在后的著作权质权的影响，其权利没有任何损害，不存在限制质权再次设定的理由。
第三，从后顺位质权人的视角，著作权之上存在在先质权，可以通过查阅著作权质权登记簿而得知。在明知其上已经设定质权的情况下，仍然愿意接受该著作权作为入质权利，即意味着其自愿接受该著作权之上的在先质权的约束，自愿承认在先质权人的顺序利益。基于意思自治原则，后顺位质权人的决定应当得到法律的尊重。[page]
第四，从物尽其用的经济视角，重复出质充分利用著作权的交换价值以为融资。在重复出质的场合，如果债权人全部履行了先债务，则先顺位质权消灭，后顺位质权顺位升进，即有实现的可能;如果债务人部分履行了先债务，则先顺位质权实现后著作权的剩余价值即可供后顺位质权人实现其权利;即使债务人没有履行先债务，只要著作权优先清偿先顺位质权人之后仍有余额，即可供后顺位质权人实现质权。此外，如果先顺位质权未成立或无效，若禁止重复出质，其后的债权人则无从就该专利权设定质权，既有失公正，又使质权落空。
综上，重复出质实无禁止的必要。值得注意的是，实践中有人将《担保法》第35条禁止重复抵押的规定类推适用于质押的情形，认为重复出质应予禁止，并认为在《物权法》通过后，因为《物权法》并无明确废除该条的规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定精神，《担保法》上述第35条的规定因与《物权法》的规定并不抵触而仍然有效。本文作者认为，禁止重复抵押的规定已广受诟病，我国物权立法过程中对此已作充分考虑，并在《物权法》第199条明文规定了同一标的物之上竞存抵押权之间的优先顺位，其用意已至为明确：既然禁止重复抵押，哪来同一标的物上抵押权的竞存?由此可见，同一标的物之上应当允许重复抵押，如此，上述实务界的观点即无依据。准此以解，同一著作权之上亦应允许重复出质。
四、是否有必要增设异议登记制度
著作权质权的设立系采登记生效模式，著作权质权登记簿原则上具有公信力，登记簿上记载的权利人被推定为真实的权利人，即使其记载与实际的权利状况不符，对于信赖登记簿的人不发生实质上的影响。这是登记生效模式之下著作权质权登记所具有的权利推定和善意保护的效力使然，也是物权法保护交易秩序和交易安全的根本要求。但是错误的质权登记本身危及着实际权利人的利益，是否可以仿照不动产登记制度增设异议登记以为救济，不无疑问。
本文作者认为，虽然在立法论上，著作权质权的相关规则应准用动产担保权的规定，即登记在著作权质权中应具有对抗效力，但我国法上的著作权质权采登记生效主义，反而与不动产登记的效力相当。本着“相同事项作同一处理”的法治原则，著作权质权登记中亦应增设异议登记制度来暂时中断公信力，排除第三人善意取得，维护真正权利人的利益。
异议登记，是指登记机构对利害关系人针对登记正确性提出的异议而为的登记，其目的是在利害关系人认为登记有误但又无法立即更正时，通过中止登记的公信力而获得临时性救济，以避免其权利受损。在异议登记相关规则设计之时应注意以下问题：
第一，明确界定异议登记申请人。在物权立法和相关行政规章的起草过程中，对于异议登记申请人的范围一直存在争议，《物权法》将异议登记申请人限定为“利害关系人”。本文作者认为，著作权质权异议登记的申请人亦应限定为“利害关系人”，且“利害关系人”应仅限于认为自己的权利未登记，或者因登记了不存在的负担或者限制而受到损害的人，主要包括但不限于以下几种类型：其一，作者及其他著作权人。登记出现错误，著作权被错误地设定了质权的，著作权人有权申请异议登记。其二，质权人。当以下情形出现时，真实的质权人即可申请异议登记：质权未被登记、权利内容或者主体未被正确登记、权利顺位被错误的登记等。其三，共有人。在共有权利被错误登记为单独权利、共有份额登记错误、共有人被错误记载时，共有人可申请异议登记。
二、第二，明确异议登记申请不以登记权利人的同意为前提条件。在我国，异议登记实际上是一种暂时的保全登记，是更正登记的前置辅助手段。《物权法》第19条第2款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”在解释上，登记权利人不同意更正是异议登记的前置程序。但这一规定的合理性值得怀疑。因为如果登记权利人同意利害关系人的更正申请，本身就表明他对自己权利的存在也持怀疑态度，因此，基于常识的推理即是，登记权利人同意更正登记的可能性微乎其微。本文作者认为，《著作权质权登记办法》应当明确利害关系人无须征求登记权利人的同意而有权直接提起异议登记申请。
第三，明确规定异议登记仅因申请而涂销，登记机构无权依职权涂销。从上引《物权法》第19条的条文而言，“15日”异议期间经过而申请人未起诉只是使异议登记不再起警示作用，原登记的公信力恢复，第三人可信赖原登记而“善意取得”相应物权。如“15日”期间之内，申请人就登记物权提起了诉讼，则异议登记仍然有效，仍然存在阻断登记公信力的作用，第三人无法依善意取得制度取得物权。关于“15日”期间届满后，申请人未起诉或未申请仲裁的，为明晰登记物权的真实状态，登记机构是否可以依职权注销异议登记的问题，学术界和实务界存在争议。仅从异议登记的性质而言，异议登记期间的经过并不当然意味着异议登记的失效，只有申请人未起诉的，才会导致异议登记的失效。而申请人未起诉并非为登记机构所能知悉，因此，既然异议登记依当事人申请而进行，其涂销亦应依当事人申请而为之。如登记权利人和异议登记申请人均不申请涂销，异议登记所致的不良后果应由异议登记申请人承担。?
五、著作权出质登记、著作权登记证书的交付、著作权质权登记公告之间是什么关系
虽然我国《物权法》确定著作权质权以登记为其公示方法，但在实践中仍有不少学者认为，既然著作权质权属于“质权”之一种，在登记之外，自然还应以移转著作权登记证书的占有为其要件;还有人主张著作权出质登记申请应当提交著作权登记证书，登记机构在完成出质登记后应予公告。本文作者对此不敢苟同。
第一，权利质权在《物权法》中的体系地位尚不足以说明著作权质权的设定还要以移转著作权登记证书的占有为要件。在我国法上，约定担保物权依其约定是否以移转标的物为要件分为抵押权和质权;前者不以移转标的物为其生效要件，而后者则以移转标的物为要件。但这一结构大抵是沿着有体物之上的权利架构的思路。单就以权利为标的的担保物权而言，我国法上有所谓权利抵押权和权利质权的区分。权利抵押权是在不动产用益物权之上设定的担保物权，而权利质权是在所有权、不动产用益物权之外可让与的财产权之上设定的担保物权。由此可见，我国法上权利抵押权和权利质权的区分更多地置重于标的权利的类别，至于公示方法，在两者之间并无太大区别。例如，就著作权质权而言，其公示方法仍为登记，在质权人并无实施权时，设立质权和设立抵押权没有什么区别，所以，“从功能的角度来看，毋宁说它们近似于抵押权”。准此以观，权利质权的体系定位更多的是一种立法传统使然，其中，所谓质权以转移标的物为公示方法在权利质权中并无意义，不能依其位于质权一章即认为其还应移转著作权登记证书。[page]
第二，就著作权质权的公示方法，《物权法》规定的是登记，在著作权法律规范中，著作权登记证书是一个什么性质的文书?其移转占有是否也可以起到公示的作用?对此，《著作权法》并没有作出规定。在现行规则之下，著作权无须登记，作品一旦完成，无论出版与否，作者都享有著作权。但这种制度设计本身因公示性缺失所导致的权利化的不足，已经影响到了著作权贸易和融资实践的发展。为了解决我国著作权的公示问题，维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，我国建立了著作权自愿登记制度。《作品自愿登记试行办法》第2条规定：“作品实行自愿登记，作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。”《计算机软件保护条例》第7条第1款规定：“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”由此可见，著作权登记证书只是对登记事项的初步证明。
值得研究的是，著作权登记证书与出质登记之间究竟是什么关系?国内学界对此鲜少涉及。本文作者以为著作权人可以直接支配其所享有的权利，同时可以对抗其他任何人，从法理的角度，这一具有绝对支配性的权利应以一定的公示方法让第三人知晓。准此以观，登记可谓公示著作权的方法，而著作权登记证书则可理解为权利人所握有的证明其权利存在的证权文书，并非设定专利权的设权文书。因此，单就著作权质权的公示而言，登记即足以达到目的，相关潜在当事人只需查询著作权登记簿，即可知悉相关著作权之上的权利负担，著作权登记证书本身只起到证明著作权存在的作用，其移转占有并不能公示著作权之上质权的存在。由于其极易被伪造，比起在中国版权保护中心设立的著作权登记簿，其公示效用明显偏低。
第三，要求著作权出质登记的申请材料中包括著作权登记证书，无异于强制出质著作权先行登记，与著作权自愿登记制度有悖。在著作权自愿登记制度之下，就著作权本身是否登记，著作权人可以自主决定。如果在著作权人将其著作权出质之时，应提交著作权登记证书，则该著作权人应先行办理著作权登记，才能再办理著作权出质登记。这一规则设计旨在尽量避免由于我国著作权公示手段不足可能给交易实践带来的不利影响，其对促进交易安全的关注值得赞许。但在现有制度框架之下，在没有对《著作权法》等关于著作权的公示方法作出修正之前，作为《物权法》和《著作权法》的配套规则，著作权出质登记规则的设计尚不能与现行立法相违背。
第四，在著作权出质登记之外是否还应将著作权出质登记的情况在登记机构网站或以其他方式公告?对此，我们首先要回答的是，公告的内容是什么?作用是什么?它与登记如何区分?我国《著作权法》及其实施条例之中并无著作权公告制度，此点与同属知识产权的专利权、商标权不同。在著作权法律规范之中，只有《计算机软件著作权登记办法》第三章专章规定了软件登记公告制度。从其制度内容中，我们可以发现，这里，公告的内容与登记的内容大体一致，公告的作用本身就是为了方便任何人查阅。果若如此，就登记和公告的制度价值而言，两者之间并无同时并存的必要，且登记本身即足以公示著作权质权的存在，公告本身已属多余。既登记又公告，无疑增加了当事人的负担。在目前著作权电子化登记系统之下，登记机构的网站本身可加挂登记系统，著作权出质登记的查询本身可在电子化的环境下进行。此时，登记和公告的区分更是没有必要。同时，公告本身对于当事人商业秘密的保护不如登记，因为，就公告而言，任何人在相关网站或媒体上都能看到，但要想看到登记的内容，还得查询登记簿(即使是电子化的登记簿，也得先查询才能获取登记的内容)。
六、结语
著作权出质登记中还有许多问题值得研究，诸如登记程序和登记类型的重构等等，限于篇幅，本文不作讨论。《物权法》通过之后，《著作权质押合同登记办法》即面临着修改，如何总结该办法在实施中的经验教训，妥善解决出质登记中出现的争议问题，无疑是我们在制度重建时所应着重考虑的。
