公司注销与吊销对营业执照的规定
先从一起案件谈起，“甲公司与乙公司因债务纠纷，甲公司向人民法院提起诉讼，请求法院判决乙公司还债，人民法院立案受理，乙公司虽已应诉，但却发现乙公司不能出示合法有效的企业法人营业执照，经向工商管理部门查询，乙公司早因未办理工商年检手续，被工商管理部门吊销了营业执照，法院认为乙公司早已吊销营业执照，乙公司的法人主体资格已丧失。法院便告之原告甲公司自行撤诉，否则，法院将裁定驳回甲公司的诉讼请求，甲公司本着撤诉能退回部分诉讼费，遂申请撤诉。”这样，由于本案当事人因被工商管理部门吊销营业执照，债权人的权益无法通过司法途径救济，势必损害债权人的利益。类似本案的情况，在司法实践中较为普遍，主要是目前理论界和实务界很多人认为，企业营业执照被吊销，自吊销之日起公司便不复存在，企业法人资格消灭。据此，法院已受理的此类债务纠纷，因债务人被吊销营业执照而驳回债权人的诉讼请求或终结诉讼，尚未受理的，不予受理。
而吊销营业执照，其企业法人资格并未消灭，不能将吊销营业执照和公司注销混淆。那种认为公司吊销营业执照，其企业法人资格立即消灭的理论是欠妥的，值得商榷的。《民法通则》第36条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。《公司登记管理条例》第22条规定：“经公司登记机关核准设立登记，并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立”。同时该条例第38条规定：“经公司登记机关核准注销登记，公司终止”。根据上述规定，企业法人自经登记主管机关注册登记后取得法人资格，至登记主管机关办理注销登记后其法人资格终止。在我国，工商管理机关负责对企业的登记和监督。公司的营业执照是工商管理机关签发的公司注册登记的法定证书，营业执照就其字面而言，本应指企业获得营业许可、具有营业资格的证书。目前我国工商管理机关签发的执照有两种，一种是向企业法人颁发的《企业法人营业执照》，另一种是向非法人企业和企业法人的分支机构颁发的《营业执照》。《企业法人营业执照》除表明企业的营业资格外，同时也表明其法人的资格，它是两种资格集于一体的执照。而《营业执照》则只表明企业的营业资格，并不直接涉及企业的法人资格问题。公司是否具有法人资格的直接表现形式就是是否拥有合法的《企业法人营业执照》。
吊销营业执照是我国《公司登记管理条例》中规定的，公司登记管理机关对公司情节严重的违法行为的一种行政处罚措施。例如《公司登记管理条例》第68条规定：“公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下罚款，并限期接受年度检验;逾期仍不接受年度检验的吊销营业执照。年度检验中隐瞒真实情况，弄虚作假的，由公司登记机关处以1万元以上5万元以下的罚款，并限期改正，情节严重的，吊销营业执照。”该条规定对公司不参加年检，经公司登记机关责令限期参加年检仍不接受年检的，公司登记机关将对其处以吊销营业执照的处罚。吊销营业执照的法律后果是取消企业的营业资格，还是连同企业的法人资格一并取消?笔者认为，吊销是永远终止公司从事经营的资格。吊销营业执照的目的在于停止公司的经营活动。吊销营业执照，是公司登记机关追究公司的行政责任，其并没有解决公司的民事责任债权债务问题。要了结公司的债权债务问题就要进行公司清算。法人资格就是公司清算必要的主体条件。因此，被吊销营业执照的公司，其法人资格依然存在，只有在企业清算组向公司登记机关申请注销登记之后，其法人资格才丧失。被吊销营业执照的公司属于清算中的法人(即清算法人)，是有特定范围内的权利能力和行为能力，在清算期间，可以进行与清算事务相关和必要的民事行为，而清算组则是清算中的公司法定代表机关，具有对内执行清算事务，对外代表公司的权利和职责。因此，吊销营业执照的法律后果应是取消公司的经营资格，而不应同时将其法人资格取消，公司法人资格的消灭必须以公司清算完结并办理注销登记为条件。对于领取《营业执照》的非法人企业和法人的分支机构，由于其本身就没有法人资格，吊销营业执照终止其经营资格后，其民事责任由其开办机构承担。债权人可直接起诉其开办机构。而对于领取《企业法人营业执照》的公司，由于《企业法人营业执照》将其营业资格与法人资格集于一体，在吊销营业执照的同时，不能将两种资格都取消，其法人资格仍然存在，否则不利于维护债权人的利益。综上，吊销营业执照是公司登记机关依其职权对公司做出的一种行政处罚。其法律后果是公司的经营资格被强行剥夺，从而丧失了其从事经营活动的行为能力，最终将导致企业法人消灭。但企业法人营业执照被吊销，并不等于企业法人立即消灭，企业法人仅是停止清算范围外的一切活动。吊销营业执照是公司登记机关的一种依职权的行政行为。
公司注销是公司登记机关办理公司终止的登记程序，公司的成立和终止都必须办理相应的工商登记并以此作为生效的要件和标志，公司的成立以设立登记为要件，公司的终止则以注销登记为要件。《公司登记管理条例》第38条规定：“经公司登记机关核准注销登记，公司终止”。公司注销的法律后果是公司的法人资格消灭。申请公司注销，公司清算是其前提条件，是必经程序。《公司登记管理条例》第37条“公司申请注销登记，应当提交下列文件：……(三)股东会或者有关机关确认的清算报告……”的规定，要求公司申请注销前应进行公司清算。任何公司未经清算，未对债务做出清偿，并对其现存的法律关系和法律事务做出合法的了结之前，是不可能终止的，因此公司终止比公司成立要复杂得多。实践中，很多投资者(股东)只注重办理公司的成立登记手续，而忽视办理公司终止的手续，即是因为公司终止的程序太复杂，有的公司因各种原因可能要历经几年的时间才能完成公司的清算，实现公司的终止。《公司法》规定公司股东不仅有对公司出资的义务，对公司进行清算也是股东的法定义务(破产清算除外)。公司注销是公司登记机关对公司进行监督管理的行政行为，笔者认为该行政行为是行政机关以相对人的申请为前提条件，行使职权而做出的，是一种应申请的行政行为。即公司登记机关没有公司清算组织的申请，公司登记机关不能主动注销公司，使公司终止。《公司登记管理条例》第36条：“有下列情形之一的，公司清算组织应当自公司清算结束之日起30日，向原公司登记机关申请注销登记：(一)公司被依法宣告破产等，(二)公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现……”的规定，也说明了公司注销应当由公司清算组织在清算结束后向公司登记机关主动申请。如果公司登记机关未经申请，主动将公司注销，将是十分危险的。因为在公司的债权债务尚未了结，甚至尚未进行清算，就终结其生命致其丧失法人资格，市场交易安全不能保证，债权人的权益得不到保护，也不利于建立正常的市场经济秩序。实践中，有的工商管理部门在吊销营业执照后，将公司自然注销的做法欠妥。[page]
我们认为吊销营业执照是一种依职权的行政行为，其法律后果是终止公司的经营资格，其法人资格并未丧失，仍能起诉应诉。公司注销是一种依申请的行政行为，公司注销的法律后果是终止公司的法人资格，公司注销的前提条件是公司进行清算程序。吊销营业执照与公司注销是两个不同的概念，不能混淆。最高人民法院已认识到，司法实践中各地法院对企业吊销营业执照后的诉讼问题认识不一，专门就企业被吊销营业执照后的诉讼问题进行了研究，并提出了明确的处理意见，本文开头所提到的案例，按最高人民法院的意见，法院是可以受理和审理的，债权人的利益是能够得到维护的。
