非营利性法人能否作为公司的发起人？

所谓非营利性法人，是指不以营利为目的，并且其收入不分发给组织成员的法人。根据《民法通则》，非营利性法人大体包括机关法人、事业单位法人、社会团体法人等。这些特殊主体是否具有公司发起人的资格？《公司法》无明确的规定，理论上解释各异。肯定说认为，私法奉行“法无禁止即自由”，既然《公司法》未作限制，非营利性法人就可以作为公司发起人；否定说认为，非营利性法人不能从事营利性活动，也不能设立公司。
我们认为，非营利性法人是否具有发起设立公司的资格，应取决于其是否有设立公司的权利能力。法人之间的权利能力因其目的范围不同而不同。因此，判断非营利性法人是否具有设立公司的权利能力，必须考察其本身的目的范围。尽管各国立法对非营利性组织的设立目的表述形式存在差异，但大多认为：创设非营利性法人旨在实现公益目的。各国对非营利组织从事商业活动是否违背其设立的目的争议较大，导致各国的态度主要有绝对禁止主义、原则禁止主义、附条件许可主义我国目前调整非营利性组织的法律、法规和文件，对非营利性组织从事商事活动的态度差异较大。其中，对于机关法人采取“原则禁止”的态度，而对基金会、社会团体、民办非企业单位则采取“绝对禁止的态度”。如党政机关、权利机关、司法机关、行政机关等不能作为投资主体办企业。1998年中共中央、国务院下发了《中国中央办公厅国务院办公厅关于军队武警部队政法机关不再从事经商活动的通知》，明令禁止军队、武警部队、政法机关等从事经商活动。另依据现行立法，基金会、社会团体和民办非企业单位等此类非营利组织设立公司的权利能力也全被取消，它们不具备公司发起人资格，不得发起设立公司。如1988年颁布的《基金会管理办法》第六条，同年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条，及1988年颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条。
以前，我国非营利组织是作为政府的附庸承担着大量的政治职能，活动经费很大程度上来源于财政的支持。随着改革的推进，我国非营利性组织渐渐与政府脱离，此类组织维持生存并实现其公益目的，主要只能依赖成员缴纳的经费和从社会获得的捐助，为了扩大经费来源以便实现其公益目的，社会团体进行某种形式的经营活动。非营利性组织参与商事活动，与其“非营利性”并不违背。“非营利性”只是说明这种组织的存在不能以营利为目的，即不得将经营所得分配于其成员，但如果非营利性组织以营利为手段，旨在创造更多的财富，实现其非营利（公益）的目的，则与其本身的性质并不相悖。
因此，我们认为，我国应当修改非营利组织的有关规定，允许非营利性组织为实现其本身目的而从事经营性活动（包括设立公司），这虽然在国家工商管理局1999年下发的《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第6条中有表现：社会团体（含工会）、事业单位及民办非企业单位，具备法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业法人，但依据中共中央、国务院的规定不得经商办企业的除外。但规章的效力毕竟不如前述行政法规，必然造成使用中的困难，呼吁相关解释作出明确统一的规定，改变这一行政立法混杂的现象。