公司是依法解散的,解散从广义上理解包括自愿解散和强制解散,强制解散的原因多种多样,较为普遍的是公司被吊销营业执照的情形。笔者认为公司的解散应按照章程规定或股东的意愿自行解散,或由法院司法解散。因不年检而行政解散公司,强制剥夺不年检公司的市场主体资格,是与有竞争力的现代公司法市场与自治的价值取向背道而驰的。这种行政解散后产生的法律问题如何处理,法律上的规定并不明确,因此本文对此进行了粗略研究,以供商榷。
一、营业执照的法律性质
营业执照是国家行业主管部门按照法律规定条件和程序颁发给法人用来证明其具有民事权利能力和民事行为能力的一种政府许可证。按照《公司法》第7条规定,依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。《中华人民共和国公司登记管理条例》第3条也规定,公司经公司登记机关依法登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。同样,该法第25条也规定,依法设立的公司,由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章,开立银行账户,申请纳税登记。因此,我们可以说营业执照是公司、企业对外证明其法人资格唯一的合法凭证或标志,具有营业执照,就具有法人资格,没有营业执照,包括营业执照没有通过或没有去年检,被政府主管部门吊销营业执照等情形下,就不具有法人资格,其一切民事权利能力和民事行为能力也就随同终止、消灭。一个法人的存续始于营业执照签发的日期,终于营业执照失去法律效力之时。事实上,我国对公司、企业营业执照吊销以后,对法人资格是否终止或消亡的问题是非常模糊与混乱的,国家工商局认为法人资格终止或消亡,最高法院从保护债权人利益出发,多次发文认为营业执照吊销后至注销登记以前是清算法人,或直接说法人资格仍存,具有诉讼主体资格。这样,有些被吊销营业执照的公司、企业长时间地不进行清算,不终止经营活动,出现了商业交易中不安全、不稳定因素,损害了债权人合法权益,违反了最高法院制订各种文件的初衷。因此,对营业执照吊销后法人资格问题应重新检讨,重新认识,惩罚那些利用吊销营业执照来逃避债务、转移资产、抽逃资金的恶意股东、投资者,以保护债权人合法权益。
二、公司被吊销营业执照后,民事诉讼的主体资格
公司被吊销营业执照后,其自身的权益如何维护?公司债权人的利益如何保护?公司只有尽可能地使公司财产实现保值、增值,才有可能更好地维护股东个人和债权人的利益。公司的营业执照被吊销后,必然涉及到债权债务的清理,一方面,要尽可能地保证实现其债权;另一方面,又要保证其对不当的债务行使合法的抗辩权。因此,公司被吊销营业执照后,赋予其与其它民事主体一样平等的诉讼权利尤为重要。根据《中华人民共和国民法通则》第40条、第46条和《中华人民共和国企业法人登记条例》第20条、21条、第33条的规定,企业法人被吊销营业执照后,应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组织依法进行清算。清算程序结束并办理了工商注销登记后,企业法人才归于消灭。此外,最高人民法院法经(2000)23号函即最高人民法院关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销,已丧失民事主体资格为由裁定驳回起诉问题的复函中指出:被吊销营业执照,清算期间,企业的民事诉讼主体资格仍然存在。为了维护公司的利益,可以以原告资格参与起诉。对于已成立清算组织的,在参与民事诉讼中,清算组织可以代表公司行使民事权利,未成立清算组织的,也应当允许公司委托诉讼代理人,代表公司参加民事诉讼,使其民事权利得到及时,合理的保护。但要注意的是,在没有成立清算组之前,对被吊销营业执照的公司通过诉讼或其他方式所获取的财产要加强监管,以防止未清算前财产的灭失或被私分。同样,最高人民法院法经(2000)24号函也认为被吊销营业执照的公司在清算期间,可以公司清算组名义从事清算活动进行起诉应诉。公司被吊销营业执照后,清算前,清算组来维护公司的合法权益。
三、公司被吊销营业执照后,债权人的权利保护
1.公司被吊销营业执照后不及时清算,债权人利益保护的应对措施
公司被吊销营业执照后不能再对外开展经营活动,而公司的经营者往往不主动对公司进行清算,也不公告或通知债权人,债权人经常处于不知情状态,对债权人的权利保护是不利的,因此公司及时清算是必要的。
公司被吊销营业执照属于公司法上强制解散的情形之一。公司解散的法律事实发生后,则必然导致公司的清算,这不仅是公司注销登记的要求,同时也是法人责任原则之必须。然而,对于被强制解散的公司清算程序如何启动,现行的公司法规定得比较模糊,可操作性差。公司迟迟无人清算的现象比比皆是,严重损害了债权人的合法权益。按照《公司法》第184的规定,公司解散事由发生后,应当在15日内成立清算组,有限责任公司清算组成员由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。但该条文既未规定应当成立清算组的具体时间,也未规定拖延成立清算组等法律制裁,致使该条文成了毫无约束力的弹性条款。尽管《公司法》第205条规定,公司在进行清算时,不依照本法规定通知或者公告债权人的,由公司登记机关责令改正,对公司处以一万元以上十万元以下的罚款,但这并不能解决债权人的权利保护问题。这自然使得公司被吊销营业执照后的清算工作成了现实中的一大难题。债权人面对着早已歇业、吊销,但无人清算的“空壳公司”,往往无从下手,索债无门。即使诉诸法院,法院的裁判亦是迥然不同,有的判令公司给付,有的则判令股东承担清算责任,但无论哪种判决,最终进入执行程序都陷入了僵局。判令公司给付的,往往是缺席判决,公告送达,执行时该公司早已人去楼空,无法下手,即使找到股东,股东亦以其并非承担无限责任而拒绝承担给付责任。判决主管部门或股东承担清算责任的,义务人拒不清算,法院亦无法强制其清算。大量涉及被吊销营业执照的公司作为债务人的判决实际成了“空调空判”。此类案件的审理结果除了严重损害法院裁判文书的严肃性外,对于债权人的利益实现根本无法弥补。
笔者认为,公司营业执照被吊销后,没有组织清算的,按照最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第51条规定,应由作出撤销该公司决定的“机构”负责;至于有限责任公司的股东或股份公司的董事,如果有擅自分配、隐匿、转移或故意低价转让公司财产的行为,则构成滥用公司人格,侵害了债权人的利益,应当对债权人负无限连带责任;如上述主体没有滥用公司人格的行为,则不应对债权人负责。[page]
2.公司被吊销营业执照后,股东及公司对债权人的民事责任承担
在公司被吊销营业执照后,股东以其出资额为限对公司承担民事责任,而公司则以其全部财产对外承担责任,这是基本原则,而不论这个法人公司的经济性质是国有还是集体的,也不论其是内资企业还是外资企业。如果公司已经工商登记取得《企业法人营业执照》,且该公司已具备法人的基本实质要件,只是出资人(股东)实际出资不足,或事后抽逃出资,在公司资不抵债的情况下,投资人应在企业注册资金与实际出资的差额范围内或抽逃的资金范围内承担民事责任。但是,如果公司设立时系虚假出资,或投资人的出资达不到法律规定的最低数额,或虽出资达到了法定最低数额,但欠缺公司成立的其它基本条件,那么,在此种情况下,该企业实质不具备法人的基本条件,不能认定具备法人资格。出资人不能仅就注册资金与实际出资的差额或抽逃资金的额度内承担责任,而应对该公司承担无限责任。
四、立法建议
针对公司被吊销营业执照后由于法律的缺陷导致的一系列法律问题的出现,,笔者提出以下建议:
1.明确清算的组织机关和期限。本着“谁主管,谁负责”的原则,哪个机关作出强制解散决定的,由哪个机关负责组织成立清算组进行清算。公司被吊销营业执照后的清算,应由工商行政管理机关组织公司股东、工商、税务、审计等职能部门以及师、律师等相关专业人员成立清算组进行清算。债权人不申请的,人民法院依职权指定成立。人民法院应当在上述人员范围内及时指定,清算组开展工作必须的费用从公司现有财产中优先拨付。同时对清算组的完成清算工作的时间亦提出明确要求。
2.明确股东拒不清算的责任。对于公司的股东无正当理由拒不参加或拒不配合其他清算组成员开展工作,致使清算工作无法进行的,组织清算的主管机关有权责令限期参加清算,并可对其个人进行经济处罚。不按照人民法院生效判决如期履行清算义务的,人民法院可按照其拒不履行法院生效裁决的行为表现,追究相关法律责任。对于因公司股东在有关主管机关或人民法院指定的期限内不尽清算责任,造成企业财产毁损、灭失、贬值,甚至私分企业财产,致使债权人的利益遭受实际损失的,人民法院应当裁定其对债权人承担赔偿责任。至于赔偿责任的范围,在无法清算,没有准确的财物资料情况下,可以该公司最近年度参加工商年检时资产负债表为依据,裁定该公司的股东在上述资产范围内承担赔偿责任。法院在执行涉及该公司作为被执行人的案件时,可以变更公司股东为被执行人,在其应承担的赔偿责任范围内以其个人财产对债权人进行清偿。这样既维护了债权人利益,对拒不参加清算的股东待命了惩戒,同时也避免了对公司法人有限责任原则的无序突破,从而也较公平地保护股东的合法权益。当然,因有关主管机关的失职,导致债权人财产损失的,债权人亦有权根据其过错责任的大小向其主张赔偿责任。
3.赋予债权人的司法救济权。允许债权人在公司被吊销营业执照,对迟迟不进行清算的公司以被告进行起诉,保障其合法权利的实现。
